HırçıN_ÇocuK
03-21-2008, 21:35
BANKA SÖZLEŞMELERİNİN TANIM VE TASNİFİ
I.GİRİŞ
Günümüzde banka ile olan ilişkiler, yalnızca ticari hayat veya sosyal yaşantımızla ilgili olmayıp, devletin finans politikası ve ulusal ekonomi yönünden önemli bir yer işgal etmektedir. Bankacılık işlemleri banka ile müşteri arasındaki ilişkiler açısından özel hukuka, bankaların kuruluş, faaliyet ve denetimleri açısından kamu hukukuna tabidir. Biz burada ticari ve günlük hayatımızın önemli ihtiyaçlarını teşkil eden bankacılık işlemlerini, banka ile müşteri arasındaki özel hukuka tabi sözleşme ilişkilerini tanımlamaya çalışıp çeşitli tasniflere ayıracağız.
Banka sözleşmeleri ile ilgili tanım ve tasniflere geçmeden önce, konunun iyi anlaşılması açısından önce özel borç ilişkileri , daha sonra banka ve bankacılık işlemleri hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
II- ÖZEL BORÇ İLİŞKİLERİ KAVRAMI
Borç ilişkisinin genellikle kuruluşu, sona ermesi, hükümleri, geçirdiği değişiklikler, hükümsüzlüğü,kuruluşunda temsil ilişkisi gibi sorunlar Borçlar Kanunu tarafından 1-181.maddelerde düzenlenmiştir. Borçlar kanununun bu birinci kısmını takip eden ikinci kısma 182-524.maddelerde ise özel borç ilişkileri,genellikle borç ilişkisi değil,belli sözleşme tipleri olarak düzenlenmiştir.
Borçlar Kanununun özel borç ilişkilerini düzenleyen ikinci kısmına “ Akdin Muhtelif Nevileri”4 denmektedir. Kanunun 182-524.maddeleri arasında düzenlenen bu ikinci kısmında satım, bağışlama,kira,ariyet,vedia,vekâlet gibi belli sözleşme tipleri düzenlenmiş,bu tiplerin dışında kalan tip dışı(veya atipik )sözleşmelerle ilgili düzenleme getirmemiştir.5 İlerleyen bölümlerde görüleceği gibi ödevimizin konusunu oluşturan banka sözleşmelerinin çoğu her geçen gün sayıları hızlı bir şekilde artan atipik(tipik olmayan),BK’da düzenlemesi olmayan sözleşmelerdir.
A- Sözleşme Özgürlüğü Çerçevesinde Tip Seçme Özgürlüğü
Sözleşme karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile oluşur(BK.m. 1). Kişiler sözleşme özgürlüğü ilkesi ile hukuk düzeninin sınırları içinde diledikleri konularda sözleşme yapabilirler. Anayasal bir ilke(Anay.m. 48) olan bu serbesti ile taraflar sözleşme yapıp yapmama6, sözleşmenin karşı tarafını seçme7, sözleşmenin konusunu ve koşullarını seçme8, sözleşmenin şeklini ve türlerini seçme özgürlüğüne9 sahiptir. Böylece taraflar Borçlar Kanununun 182-524. maddeleri arasında düzenlenen tip sözleşmelerden dilediklerini hatta yasalarda düzenlemesi olmayan türleride bu ilke çerçevesinde yapabilirler. Ancak bu serbesti mutlak bir serbesti değildir. Zira Borçlar Kanunu m. 19 ve 20 bu serbestiye sınır getirmiştir. Yapılacak sözleşme kanunun sınırları dahilinde, konusu ahlaka,kamu düzenine, emredici hükümlere ve kişilik haklarına aykırı olmamalıdır.
Ödevimizin konusunu oluşturan Banka Sözleşmeleri adından anlaşıldığı gibi banka ile müşteri arasında yapılan iki taraflı hukuki işlemleri ifade eder. İlerde açıklanacağı gibi Banka sözleşmelerinin çoğu Borçlar Kanununda düzenlenen tip sözleşmelerden farklıdır. Böylece taraflar sözleşme serbestisi çerçevesinde yasalarda düzenlenmeyen değişik sözleşme tipleri yapabilmektedir.
Bankacılık işlemleri özel hukuk alanına girer; bu alanda yukarıda belirtildiği gibi emredici hükümlere ve diğer sınırlara(BK.19,20) uymak kaydı ile, irade özgürlüğü ilkesi hakimdir. Ancak, bankaların genel işlem şartları, anılan ilkeyi kötüye kullanan bir uygulamayı ortaya çıkardığı için, bunların içeriklerinin denetimi zorunlu duruma gelmiş ve denetleme kuralları irade özgürlüğü ilkesinin bir diğer sınırını oluşturmuştur.10
B- Banka ile Yapılan Sözleşme Türlerinin Borçlar Kanununda Yer Alan Sözleşme Türleri ile Uygunluk İçinde Olup Olmadığı Hususu
Banka ile müşterileri arasında yapılan sözleşmeler çok çeşitlidir ve bunların sayısı her geçen gün çeşitlenerek artmaktadır. Birer kredi ve krediye aracılık kurumu olan banka ile müşteri arasındaki sözleşmelerden en sık karşılaşılanları şunlardır; kredi temini için yapılan kredi sözleşmesi, para ve menkul eşyanın muhafazası için yapılan cari hesap sözleşmesi,yine müşterek hesap sözleşmesi,ödeme amacıyla yapılan çek sözleşmesi, ticari amaç dışında kullanılmak için yapılan tüketici kredisi sözleşmesi gibi sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler sınırlı sayı(numerus clausus) ilkesine tabi değildir ve bunların sayısını çoğaltmak mümkündür.
İlk bakışta sözü edilen bu sözleşmelerin çoğunluğu BK’nun “akdin muhtelif nevileri” kısmında düzenlenmiş bulunan karz, usulsüz tevdi(vedia)11 ve vekalet gibi üç sözleşme kategorisine ayırmak mümkündür.12
Genellikle Tasarruf mevduat sözleşmesi, vadeli mevduat söz konusu ise karz, vadesiz mevduat ise usulsüz vedia olarak nitelendirmektedir.13
Doktrindeki hakim görüş, kredi açtırma sözleşmesini doğrudan karz akdi olarak nitelendirmemekte, sui generis bir sözleşme saymaktadır.14
Müşterek hesap sözleşmesi ise (compte-joint), usulsüz tevdi ve vekalet unsurlarını ihtiva eden bir karma sözleşme niteliğinde sayılmaktadır.15
Banka tekniğinin ağır bastığı akreditif ve ciro hesap işlemlerine ilişkin sözleşmelerin hukuki niteliğini tesbit kolay değildir. Zira bu sözleşmeleri havale veya sürekli vekalet olarak nitelendirmek, sadece hukuki çerçeveyi tayin etmek anlamına gelir, yoksa bu sözleşmelerle ilgili diğer sorunlara kesin bir çözüm getirildiği söylenemez.16
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi banka sözleşmelerini borçlar kanunundaki sözleşme tipleri içinde mütalaa etmek onların orijinalliğini inkar etmek ve tanımamak demektir.Gerçekten banka sözleşmeleri kanunda düzenlenmiş bulunan vekalet,adi veya usulsüz vedia ve karz sözleşmeleri ile ortak yanları mevcuttur.Ancak bu sözleşmeler devamlı olarak yenileşen ve mükemmelleşen banka tekniklerinin özelliği gereği değiştirilmekte ve tamamlanmaktadır. Bu sebeple Borçlar kanunundaki sözleşme tipleri banka işletmesinde tanınan ve fiilen uygulanan sözleşmeleri biçimlendirmeye ve nitelendirmeye yeterli olamamaktadır.17
III- “BANKA” KAVRAMI ve “BANKA İŞLEMLERİ”
Banka ile müşteri arasında yapılan her sözleşmenin bir tarafını teşkil eden bankaların tanımına ilişkin yasalarımızda bir hüküm mevcut değildir.Ticaret Yasamızın Kıymetli Evraka ilişkin kısmında “Banka”nın tarifi başlığını taşıyan 727.maddesinde banka ile ilgili şöyle diyor: Bu fasılda geçen “Banka” tabirinden maksat Bankalar Kanununun hükümlerine tabi olan müesseselerdir. Bu hüküm bize bir tanım vermemektedir . 5411 sayılı Bankacılık Yasası’ da bu konuda bir tanıma yer vermemiş, anılan Yasanın “tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3.maddesinde mevduat bankası ve kalkınma bankası gibi banka türlerinin ne olduğu tanımlanmaya çalışılmış fakat “banka”nın ne olduğuna dair doyurucu bir tanıma vermemiştir, yine yasa 11.maddesinde Türkiye’ de kurulacak bankaların Anonim Şirket şeklinde kurulacağını ve bakanlığın iznine tabi olacağını ve yasanın öngördüğü şekilde kurulacağını hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi yasalarımızda bankaya ilişkin bir tanım yoktur, durum böyle olunca banka kavramını tanımlama işi doktrine düşmüştür. Doktrinde bankalar için şöyle bir tanım yapılmıştır: “Bankalar,halkın derhal kullanmak istemediği paraları mevduat şeklinde toplayarak büyük sermayeleri oluşturan ve bunları başkalarına ödünç vermek suretiyle kredi ve benzeri işlemleri ticari bir iş ve sanat olarak yapmağa yasal olarak yetkili kılınan kuruluşlardır.”18
Banka kavramını açıkladıktan sonra şimdi banka işlemlerine ,bankaların müşteri ile yaptıkları işlemlere bakalım. 5411 sayılı Bankacılık yasası19 yürürlüğe girmeden önce yasalarımızda bu işlemlerin neler olduğu sayılmamış, bu iş doktrine düşmüş ve doktrin tarafından bu işlemler çeşitli tasniflere tabi tutulmuştur.20 21
Bankaların gerçekleştirebilecekleri faaliyet konuları, Avrupa Birliği direktiflerine uyumlu olarak, finansal kuruluşların tanımlanabilmesi ile etkin gözetim ve denetimin kapsamının belirlenmesi amacıyla açık bir şekilde sıralanmıştır.22 Bu işlemler 5411 sayılı yasanın “faaliyet konuları” başlıklı 4.maddesinde şöyle sıralanmıştır;
a. Mevduat kabulü.
b. Katılım fonu kabulü.
c. Nakdi,gayrinakdi her cins ve surette kredi verme işlemleri.
d. Nakdi ve kaydi ödeme ve fon transferi işlemleri,muhabir bankacılık veya çek hesaplarının kullanılması dahil her türlü ödeme ve tahsilat işlemleri.
e. Çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası işlemleri.
f. Saklama hizmetleri.
g. Kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemleri.
h. Efektif dahil kambiyo işlemleri[Linkleri görebilmek için üye olmanız gerekmektedir.] piyasası araçlarının alım ve satımı; kıymetli maden ve taşların alımı,satımı veya bunların emanete alımı işlemleri.
i. Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri.
j. Sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri.
k. Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri.
l. Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık maksadıyla alım satımının yürütülmesi işlemleri.
m. Başkaları lehine teminat, garanti ve sair yükümlülüklerin üstlenilmesi işlemleri gibi garanti işleri.
n. Yatırım danışmanlığı işlemleri.
o. Portföy işletmeciliği ve yönetimi.
p. Hazine Müsteşarlığı ve/veya Merkez Bankası ve kuruluş birlikleri nezdinde oluşturulan bir sözleşme kapsamında üstlenilen yükümlülükler çerçevesinde alım satım işlemlerine ilişkin piyasa yapıcılığı.
r. Faktöring ve forfaiting işlemleri.
s. Bankalar arası piyasada para alım satımı işlemlerine aracılık.
t. Finansal kiralama işlemleri.
u. Sigorta acenteliği ve bireysel emeklilik aracılık hizmetleri.
v. Kurulca belirlenecek diğer faaliyetler.
Görüldüğü gibi yeni yasa (5411 sayılı Bankacılık yasası) daha önceki yasada yer almayan bir hükme yer vermiş ve bankacılık işlemlerini örnek verme şeklinde sıralamış. Maddede sıralanan işlemler “kurulca belirlenecek diğer faaliyetler “ denilerek bankaların gerçekleştirebilecekleri işlemlerinin sınırlı sayıda olmadığı açıkça hükme bağlanmıştır. Böylece önceki yasa döneminde doktrinde yapılan tasnifler yasal bir zemine kavuşturulmuş ve bankaların gerçekleştirebilecekleri faaliyet konuları, Avrupa Birliği direktiflerine uyumlu hale getirilmiştir.
IV- BANKA SÖZLEŞMELERİ
Banka sözleşmesi kavramının ne olduğuna ilişkin yasalarımızda bir tanım bulunmamaktadır. Banka sözleşmesi kavramında yer alan “banka” sözcüğü bu sözleşmenin ancak bir banka ile yapılabileceğini gösteriyor. Kavramda yer alan “sözleşme” sözcüğü ise iki taraflı hukuki işlemi, böylece banka sözleşmesi banka ile yapılan iki taraflı hukuki işlemi ifade eder.
A- Genel Banka Sözleşmesinin Mevcut Olup Olmadığı Hususu
Genel banka sözleşmesi ,banka ile müşterisi arasında mevcut sözleşme ve sözleşmeler dışında bir çerçeve sözleşmenin bulunduğu esasına dayanan23 ve Alman doktrinindeki bir kısım hukukçu tarafından savunulan teoridir.24
Genel banka sözleşmesi,banka ile müşterisi arasındaki münferit sözleşme veya sözleşmeleri aşan, uzun bir zaman parçasına yayılmış bulunan, fakat her zaman sona erdirilebilen bir banka ilişkisini düzenler. Söz konusu banka iş ilişkisi, bankanın müşterisi için yaptığı işlemlerin ve verdiği hizmetlerin hukuki temelini ve çerçevesini oluşturur.25
Alman doktrininde savunulan bir görüş, banka genel işlem şartlarının26 “başlangıcında” yer alan “banka müşterilerine işlemlerinin yapılması için değişik türde vekaletnameleri emre hazır bulundurur” ibaresinden hareket edilerek, “genel bir banka sözleşmesinin” mevcut olduğu görüşü savunulmuştur. Ancak bu konuda Alman doktrininde birlik yoktur.27
B- Türk Hukukundaki Durum
Türk Hukukunda,Genel banka sözleşmesinin varlığının kabulü mümkün değildir. Zira sözleşmenin varlığı için gerekli olan taraf iradeleri unsuru gözden kaçırıldığı için Genel banka Sözleşmesinin varlığı reddedilir. Bir diğer neden Almanya’da olduğu gibi Bankalara ilişkin Genel işlem Şartlarının “Başlangıç”ında yer alan ve müşterinin bütün istekleri için, banka bina ve tesislerinin müşterinin emrine amade olduğunu bildiren hükme benzer bir kurala Türk bankacılık uygulamasında rastlanmamaktadır.28
Türk bankacılık uygulamasında özellikle kredi ilişkilerinde bankalar kendileriyle sürekli iş yapan müşterilerine kolaylık sağlamak ve değişik kredi türleri için çeşitli sözleşme metinleri düzenlenmesinin güçlüğünden kurtulmak için”Genel Kredi Sözleşmeleri”adı altında, özellikle borçlu cari hesabı açılan kredilerin tümünde ve çek taahhütnamesi ile iskonto taahhütnamesinde uygulanmak üzere bir sözleşme metni hazırlanmıştır. Bankaların müşterileriyle sözleşme yaparken kendisi tarafından önceden hazırlanmış metinleri kullanması, yapılan bazı sözleşmelerde Genel işlem şartlarına atıfta bulunulması Genel Banka Sözleşmesi”nin varlığının kabulü için yeterli değildir. Zira uygulamadaki gerçekler de göz önünde tutulursa, bir “genel banka sözleşmesi”yoktur;sadece mevduat, kredi açılması, cari hesap ve akreditif gibi bazı müşterek özellikler gösteren somut olarak kararlaştırılmış banka sözleşmeleri mevcuttur.29
Yukarıda açıklanan nedenlerle Türk hukukunda “Genel banka sözleşmesi”nin mevcut olduğu kabul edilemez.
I.GİRİŞ
Günümüzde banka ile olan ilişkiler, yalnızca ticari hayat veya sosyal yaşantımızla ilgili olmayıp, devletin finans politikası ve ulusal ekonomi yönünden önemli bir yer işgal etmektedir. Bankacılık işlemleri banka ile müşteri arasındaki ilişkiler açısından özel hukuka, bankaların kuruluş, faaliyet ve denetimleri açısından kamu hukukuna tabidir. Biz burada ticari ve günlük hayatımızın önemli ihtiyaçlarını teşkil eden bankacılık işlemlerini, banka ile müşteri arasındaki özel hukuka tabi sözleşme ilişkilerini tanımlamaya çalışıp çeşitli tasniflere ayıracağız.
Banka sözleşmeleri ile ilgili tanım ve tasniflere geçmeden önce, konunun iyi anlaşılması açısından önce özel borç ilişkileri , daha sonra banka ve bankacılık işlemleri hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
II- ÖZEL BORÇ İLİŞKİLERİ KAVRAMI
Borç ilişkisinin genellikle kuruluşu, sona ermesi, hükümleri, geçirdiği değişiklikler, hükümsüzlüğü,kuruluşunda temsil ilişkisi gibi sorunlar Borçlar Kanunu tarafından 1-181.maddelerde düzenlenmiştir. Borçlar kanununun bu birinci kısmını takip eden ikinci kısma 182-524.maddelerde ise özel borç ilişkileri,genellikle borç ilişkisi değil,belli sözleşme tipleri olarak düzenlenmiştir.
Borçlar Kanununun özel borç ilişkilerini düzenleyen ikinci kısmına “ Akdin Muhtelif Nevileri”4 denmektedir. Kanunun 182-524.maddeleri arasında düzenlenen bu ikinci kısmında satım, bağışlama,kira,ariyet,vedia,vekâlet gibi belli sözleşme tipleri düzenlenmiş,bu tiplerin dışında kalan tip dışı(veya atipik )sözleşmelerle ilgili düzenleme getirmemiştir.5 İlerleyen bölümlerde görüleceği gibi ödevimizin konusunu oluşturan banka sözleşmelerinin çoğu her geçen gün sayıları hızlı bir şekilde artan atipik(tipik olmayan),BK’da düzenlemesi olmayan sözleşmelerdir.
A- Sözleşme Özgürlüğü Çerçevesinde Tip Seçme Özgürlüğü
Sözleşme karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile oluşur(BK.m. 1). Kişiler sözleşme özgürlüğü ilkesi ile hukuk düzeninin sınırları içinde diledikleri konularda sözleşme yapabilirler. Anayasal bir ilke(Anay.m. 48) olan bu serbesti ile taraflar sözleşme yapıp yapmama6, sözleşmenin karşı tarafını seçme7, sözleşmenin konusunu ve koşullarını seçme8, sözleşmenin şeklini ve türlerini seçme özgürlüğüne9 sahiptir. Böylece taraflar Borçlar Kanununun 182-524. maddeleri arasında düzenlenen tip sözleşmelerden dilediklerini hatta yasalarda düzenlemesi olmayan türleride bu ilke çerçevesinde yapabilirler. Ancak bu serbesti mutlak bir serbesti değildir. Zira Borçlar Kanunu m. 19 ve 20 bu serbestiye sınır getirmiştir. Yapılacak sözleşme kanunun sınırları dahilinde, konusu ahlaka,kamu düzenine, emredici hükümlere ve kişilik haklarına aykırı olmamalıdır.
Ödevimizin konusunu oluşturan Banka Sözleşmeleri adından anlaşıldığı gibi banka ile müşteri arasında yapılan iki taraflı hukuki işlemleri ifade eder. İlerde açıklanacağı gibi Banka sözleşmelerinin çoğu Borçlar Kanununda düzenlenen tip sözleşmelerden farklıdır. Böylece taraflar sözleşme serbestisi çerçevesinde yasalarda düzenlenmeyen değişik sözleşme tipleri yapabilmektedir.
Bankacılık işlemleri özel hukuk alanına girer; bu alanda yukarıda belirtildiği gibi emredici hükümlere ve diğer sınırlara(BK.19,20) uymak kaydı ile, irade özgürlüğü ilkesi hakimdir. Ancak, bankaların genel işlem şartları, anılan ilkeyi kötüye kullanan bir uygulamayı ortaya çıkardığı için, bunların içeriklerinin denetimi zorunlu duruma gelmiş ve denetleme kuralları irade özgürlüğü ilkesinin bir diğer sınırını oluşturmuştur.10
B- Banka ile Yapılan Sözleşme Türlerinin Borçlar Kanununda Yer Alan Sözleşme Türleri ile Uygunluk İçinde Olup Olmadığı Hususu
Banka ile müşterileri arasında yapılan sözleşmeler çok çeşitlidir ve bunların sayısı her geçen gün çeşitlenerek artmaktadır. Birer kredi ve krediye aracılık kurumu olan banka ile müşteri arasındaki sözleşmelerden en sık karşılaşılanları şunlardır; kredi temini için yapılan kredi sözleşmesi, para ve menkul eşyanın muhafazası için yapılan cari hesap sözleşmesi,yine müşterek hesap sözleşmesi,ödeme amacıyla yapılan çek sözleşmesi, ticari amaç dışında kullanılmak için yapılan tüketici kredisi sözleşmesi gibi sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler sınırlı sayı(numerus clausus) ilkesine tabi değildir ve bunların sayısını çoğaltmak mümkündür.
İlk bakışta sözü edilen bu sözleşmelerin çoğunluğu BK’nun “akdin muhtelif nevileri” kısmında düzenlenmiş bulunan karz, usulsüz tevdi(vedia)11 ve vekalet gibi üç sözleşme kategorisine ayırmak mümkündür.12
Genellikle Tasarruf mevduat sözleşmesi, vadeli mevduat söz konusu ise karz, vadesiz mevduat ise usulsüz vedia olarak nitelendirmektedir.13
Doktrindeki hakim görüş, kredi açtırma sözleşmesini doğrudan karz akdi olarak nitelendirmemekte, sui generis bir sözleşme saymaktadır.14
Müşterek hesap sözleşmesi ise (compte-joint), usulsüz tevdi ve vekalet unsurlarını ihtiva eden bir karma sözleşme niteliğinde sayılmaktadır.15
Banka tekniğinin ağır bastığı akreditif ve ciro hesap işlemlerine ilişkin sözleşmelerin hukuki niteliğini tesbit kolay değildir. Zira bu sözleşmeleri havale veya sürekli vekalet olarak nitelendirmek, sadece hukuki çerçeveyi tayin etmek anlamına gelir, yoksa bu sözleşmelerle ilgili diğer sorunlara kesin bir çözüm getirildiği söylenemez.16
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi banka sözleşmelerini borçlar kanunundaki sözleşme tipleri içinde mütalaa etmek onların orijinalliğini inkar etmek ve tanımamak demektir.Gerçekten banka sözleşmeleri kanunda düzenlenmiş bulunan vekalet,adi veya usulsüz vedia ve karz sözleşmeleri ile ortak yanları mevcuttur.Ancak bu sözleşmeler devamlı olarak yenileşen ve mükemmelleşen banka tekniklerinin özelliği gereği değiştirilmekte ve tamamlanmaktadır. Bu sebeple Borçlar kanunundaki sözleşme tipleri banka işletmesinde tanınan ve fiilen uygulanan sözleşmeleri biçimlendirmeye ve nitelendirmeye yeterli olamamaktadır.17
III- “BANKA” KAVRAMI ve “BANKA İŞLEMLERİ”
Banka ile müşteri arasında yapılan her sözleşmenin bir tarafını teşkil eden bankaların tanımına ilişkin yasalarımızda bir hüküm mevcut değildir.Ticaret Yasamızın Kıymetli Evraka ilişkin kısmında “Banka”nın tarifi başlığını taşıyan 727.maddesinde banka ile ilgili şöyle diyor: Bu fasılda geçen “Banka” tabirinden maksat Bankalar Kanununun hükümlerine tabi olan müesseselerdir. Bu hüküm bize bir tanım vermemektedir . 5411 sayılı Bankacılık Yasası’ da bu konuda bir tanıma yer vermemiş, anılan Yasanın “tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3.maddesinde mevduat bankası ve kalkınma bankası gibi banka türlerinin ne olduğu tanımlanmaya çalışılmış fakat “banka”nın ne olduğuna dair doyurucu bir tanıma vermemiştir, yine yasa 11.maddesinde Türkiye’ de kurulacak bankaların Anonim Şirket şeklinde kurulacağını ve bakanlığın iznine tabi olacağını ve yasanın öngördüğü şekilde kurulacağını hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi yasalarımızda bankaya ilişkin bir tanım yoktur, durum böyle olunca banka kavramını tanımlama işi doktrine düşmüştür. Doktrinde bankalar için şöyle bir tanım yapılmıştır: “Bankalar,halkın derhal kullanmak istemediği paraları mevduat şeklinde toplayarak büyük sermayeleri oluşturan ve bunları başkalarına ödünç vermek suretiyle kredi ve benzeri işlemleri ticari bir iş ve sanat olarak yapmağa yasal olarak yetkili kılınan kuruluşlardır.”18
Banka kavramını açıkladıktan sonra şimdi banka işlemlerine ,bankaların müşteri ile yaptıkları işlemlere bakalım. 5411 sayılı Bankacılık yasası19 yürürlüğe girmeden önce yasalarımızda bu işlemlerin neler olduğu sayılmamış, bu iş doktrine düşmüş ve doktrin tarafından bu işlemler çeşitli tasniflere tabi tutulmuştur.20 21
Bankaların gerçekleştirebilecekleri faaliyet konuları, Avrupa Birliği direktiflerine uyumlu olarak, finansal kuruluşların tanımlanabilmesi ile etkin gözetim ve denetimin kapsamının belirlenmesi amacıyla açık bir şekilde sıralanmıştır.22 Bu işlemler 5411 sayılı yasanın “faaliyet konuları” başlıklı 4.maddesinde şöyle sıralanmıştır;
a. Mevduat kabulü.
b. Katılım fonu kabulü.
c. Nakdi,gayrinakdi her cins ve surette kredi verme işlemleri.
d. Nakdi ve kaydi ödeme ve fon transferi işlemleri,muhabir bankacılık veya çek hesaplarının kullanılması dahil her türlü ödeme ve tahsilat işlemleri.
e. Çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası işlemleri.
f. Saklama hizmetleri.
g. Kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemleri.
h. Efektif dahil kambiyo işlemleri[Linkleri görebilmek için üye olmanız gerekmektedir.] piyasası araçlarının alım ve satımı; kıymetli maden ve taşların alımı,satımı veya bunların emanete alımı işlemleri.
i. Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri.
j. Sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri.
k. Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri.
l. Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık maksadıyla alım satımının yürütülmesi işlemleri.
m. Başkaları lehine teminat, garanti ve sair yükümlülüklerin üstlenilmesi işlemleri gibi garanti işleri.
n. Yatırım danışmanlığı işlemleri.
o. Portföy işletmeciliği ve yönetimi.
p. Hazine Müsteşarlığı ve/veya Merkez Bankası ve kuruluş birlikleri nezdinde oluşturulan bir sözleşme kapsamında üstlenilen yükümlülükler çerçevesinde alım satım işlemlerine ilişkin piyasa yapıcılığı.
r. Faktöring ve forfaiting işlemleri.
s. Bankalar arası piyasada para alım satımı işlemlerine aracılık.
t. Finansal kiralama işlemleri.
u. Sigorta acenteliği ve bireysel emeklilik aracılık hizmetleri.
v. Kurulca belirlenecek diğer faaliyetler.
Görüldüğü gibi yeni yasa (5411 sayılı Bankacılık yasası) daha önceki yasada yer almayan bir hükme yer vermiş ve bankacılık işlemlerini örnek verme şeklinde sıralamış. Maddede sıralanan işlemler “kurulca belirlenecek diğer faaliyetler “ denilerek bankaların gerçekleştirebilecekleri işlemlerinin sınırlı sayıda olmadığı açıkça hükme bağlanmıştır. Böylece önceki yasa döneminde doktrinde yapılan tasnifler yasal bir zemine kavuşturulmuş ve bankaların gerçekleştirebilecekleri faaliyet konuları, Avrupa Birliği direktiflerine uyumlu hale getirilmiştir.
IV- BANKA SÖZLEŞMELERİ
Banka sözleşmesi kavramının ne olduğuna ilişkin yasalarımızda bir tanım bulunmamaktadır. Banka sözleşmesi kavramında yer alan “banka” sözcüğü bu sözleşmenin ancak bir banka ile yapılabileceğini gösteriyor. Kavramda yer alan “sözleşme” sözcüğü ise iki taraflı hukuki işlemi, böylece banka sözleşmesi banka ile yapılan iki taraflı hukuki işlemi ifade eder.
A- Genel Banka Sözleşmesinin Mevcut Olup Olmadığı Hususu
Genel banka sözleşmesi ,banka ile müşterisi arasında mevcut sözleşme ve sözleşmeler dışında bir çerçeve sözleşmenin bulunduğu esasına dayanan23 ve Alman doktrinindeki bir kısım hukukçu tarafından savunulan teoridir.24
Genel banka sözleşmesi,banka ile müşterisi arasındaki münferit sözleşme veya sözleşmeleri aşan, uzun bir zaman parçasına yayılmış bulunan, fakat her zaman sona erdirilebilen bir banka ilişkisini düzenler. Söz konusu banka iş ilişkisi, bankanın müşterisi için yaptığı işlemlerin ve verdiği hizmetlerin hukuki temelini ve çerçevesini oluşturur.25
Alman doktrininde savunulan bir görüş, banka genel işlem şartlarının26 “başlangıcında” yer alan “banka müşterilerine işlemlerinin yapılması için değişik türde vekaletnameleri emre hazır bulundurur” ibaresinden hareket edilerek, “genel bir banka sözleşmesinin” mevcut olduğu görüşü savunulmuştur. Ancak bu konuda Alman doktrininde birlik yoktur.27
B- Türk Hukukundaki Durum
Türk Hukukunda,Genel banka sözleşmesinin varlığının kabulü mümkün değildir. Zira sözleşmenin varlığı için gerekli olan taraf iradeleri unsuru gözden kaçırıldığı için Genel banka Sözleşmesinin varlığı reddedilir. Bir diğer neden Almanya’da olduğu gibi Bankalara ilişkin Genel işlem Şartlarının “Başlangıç”ında yer alan ve müşterinin bütün istekleri için, banka bina ve tesislerinin müşterinin emrine amade olduğunu bildiren hükme benzer bir kurala Türk bankacılık uygulamasında rastlanmamaktadır.28
Türk bankacılık uygulamasında özellikle kredi ilişkilerinde bankalar kendileriyle sürekli iş yapan müşterilerine kolaylık sağlamak ve değişik kredi türleri için çeşitli sözleşme metinleri düzenlenmesinin güçlüğünden kurtulmak için”Genel Kredi Sözleşmeleri”adı altında, özellikle borçlu cari hesabı açılan kredilerin tümünde ve çek taahhütnamesi ile iskonto taahhütnamesinde uygulanmak üzere bir sözleşme metni hazırlanmıştır. Bankaların müşterileriyle sözleşme yaparken kendisi tarafından önceden hazırlanmış metinleri kullanması, yapılan bazı sözleşmelerde Genel işlem şartlarına atıfta bulunulması Genel Banka Sözleşmesi”nin varlığının kabulü için yeterli değildir. Zira uygulamadaki gerçekler de göz önünde tutulursa, bir “genel banka sözleşmesi”yoktur;sadece mevduat, kredi açılması, cari hesap ve akreditif gibi bazı müşterek özellikler gösteren somut olarak kararlaştırılmış banka sözleşmeleri mevcuttur.29
Yukarıda açıklanan nedenlerle Türk hukukunda “Genel banka sözleşmesi”nin mevcut olduğu kabul edilemez.