İş Sözleşmelerinin Askıda Kalma Halleri

[HırçıN_ÇocuK]

Giriş
Genel hükümlere göre kaynağı ne olursa olsun sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmemesi ya da uygun yerine getirilmemesi halinde sözleşmeye aykırılık hali oluşmakta, bu halde de borçlunun sorumluluğu doğmaktadır. Borcun yerine getirilmemesi halinde ise sözleşme fesihle sona erebilecektir. Ancak bu durum özel kanunlardan biri olan 4857 sayılı Kanun ile işçi lehine düzenlenmiş ve işçi-işveren arasında denge sağlanmaya çalışılmıştır.
İş Kanunu ile getirilen iş güvencesi kavramı ile gelişen en önemli hukuki tekniklerden biri olan askıda kalma ile belirli koşulların varlığı halinde iş sözleşmesi sona erdirilmeyip geçici bir süre askıda kalmaktadır. Gerçekten de hastalık ve kaza hallerinde, gebelik ve doğumda, gözaltına alınma ve tutukluluk halinde, grev ve lokavtta, ailevi nedenlerde, genel ekonomik krizde iş sözleşmesinin sürdürülmesi geçici olarak olanaksız duruma gelmektedir. Bu gibi durumlarda işçinin sözleşmesinin feshi yahut iş sözleşmesinin sona ermesi gibi hukuki sonuçlar meydana gelirse, iş güvencesi hükümlerinden söz etmek pek mümkün olmayacaktır. Şu halde geçici ve kusursuz bir şekilde meydana gelen bu gibi hallerde iş sözleşmesi askıda kalmakta ve işe devamsızlık hali meşru bir hale gelmektedir.1
İş mevzuatımızda iş sözleşmesinin askıya alınmasının tanımı ve koşulları, hüküm ve sonuçları düzenlenmemiştir. Çalışmamızda öncelikle iş güvencesi kavramına kısaca değinilecek, daha sonra genel hükümlerdeki ve iş mevzuatındaki askıda kalma halleri, koşulları, hüküm ve sonuçları incelenecektir.

1. İş Güvencesi ve Askıda Kalma Arasındaki İlişki

İş güvencesi kavramı, genel bir ifadeyle işçinin işveren tarafından yapılacak fesihlere karşı korunması ve iş ilişkisine süreklilik kazandırılmasıdır. İş hukuku öncelikle işçiyi korumak için düzenlenmiş bir hukuk dalıdır. Bunun iki nedeni vardır. Bunlardan ilki işçinin kişisel olarak işverene bağlı oluşudur. Şöyle ki; işçi işverene malvarlığı ile değil onun hizmetinde çalışarak sorumlu olmaktadır. İkinci neden ise, işçinin ekonomik olarak işverene bağlı olmasıdır. Şöyle ki, bir başkasının hizmetinde çalışan kişinin, geçimini sağlamak için o kişiye bağlı bulunması halinde işçi ekonomik olarak işverene bağlı hale gelmesi muhakkaktır. İşte bu ekonomik ve kişisel bağlılıktan ötürü oluşabilecek tehlikeleri en aza indirmek iş hukukunun ilk ve en önemli görevidir.2
İşte yukarıda belirttiğimiz nedenlerden ötürü ilk olarak 4773 sayılı Kanun ile daha sonra da 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi kavramı mevzuatımıza girmiştir. Önceki mevzuatta işçinin hakları kanunda yer almasına karşın bu haklar kağıt üzerinde kalmaktaydı. Çünkü işçi haklarını aramaya kalkıştığı zaman işveren tarafından kolayca iş sözleşmesi feshedilmekte, dava açıldığı taktirde de sadece tazminatlarını alabilmekte lakin işini kaybetmekteydi. Ancak 22.05.2003 tarihinden itibaren yasal iş güvencesi İş Kanunu içerisinde yer almıştır. Böylelikle askıda kalma hallerinin hükümleri de tam olarak işlerliğini kazanmış olmaktadır.
İş güvencesi sadece 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ( Basın İş Kanunu) için geçerli olup Deniz İş Kanunu İçin geçerli bir düzenleme söz konusu değildir.

2. Genel Hükümlere Göre Sözleşmelerin Askıya Alınması

Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu ile iş sözleşmelerinin askıda kalma halleri belirlenmiş ise de Borçlar Kanunu’nun 328 ve 344. maddeleri de askıda kalma hallerini incelemektedir. Buna göre BK. md. 328; “Uzun müddet için yapılan hizmet akdinde, işçi hastalıktan ve askerlikten veya bu gibi sebeplerden dolayı kusuru olmaksızın nispeten kısa bir müddet için işi ifa edemediği takdirde o müddet için ücret istemeğe hakkı vardır.” demekle işçinin işini geçici ve kusuru olmaksızın yerine getirmemesi hallerinde çalışamadığı süreler için ücret isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı şekilde BK. md 344’e göre ise; “Muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerek iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir.Ezcümle ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnü niyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim takdir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın düçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez.” hükmü getirilmiş ve böylece işverenin keyfi olarak işçiyi işten çıkarması önlenmiş, ancak belirli koşulların varlığı halinde işçiyi işten çıkarmanın geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.

3. İş Sözleşmelerinin Askıya Alınmasının Hukuki Temeli

İş Hukukunda askıda kalma teorisinin önemli olmasının nedeni, iş güvencesinin geliştirdiği en önemli tekniklerden biri olmasıdır. Ancak diğer sürekli borç ilişkisi yaratan sözleşmelerde olduğu gibi iş sözleşmesinin her tür ihlali haklı nedenle feshi doğurmayacaktır. Çünkü uzun sürebilecek sürekli borç ilişkisine başlanmakla, sözleşmenin ilerleyen aşamalarında ortaya çıkabilecek geçici ve ufak aksaklıkların doğumu göze alınmaktadır. Ancak işçi kendi kusuru ile temerrüde düşmüş ise iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilecektir. İşçinin kusursuz olarak işini ifa edememesi halinde ise işveren objektif iyi niyet kurallarına göre uygun bir süre bekleyecek ancak bu süreden sonra sözleşmeyi feshedebilecektir.3 Kanımızca da işverenin ifa engelinin sona ermesini beklemesi hakkaniyete uygun bir davranış değildir. Çünkü çok uzun sürebilecek ifa engelinin beklenmesi bu halde de işveren açısından olumsuz sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle askı döneminin sınırlarını objektif iyiniyet kurallarına göre belirlemenin daha doğru bir davranış olacağı kanısındayız.
Genel hükümlere özgü kavramların iş hukukuna uygulanması durumunda, uygun dönüşüm ve değişimlere uğraması doğaldır. Bu kavramlardan birisi de sözleşmeler hukuku kavramı olan “imkansızlık”tır. Bu kavramın iş hukukunda “beklenilmezlik” olarak çevrilmesinin daha doğru olacağı doktrinde kabul görmektedir.4 Bu kavramla beraber imkansızlık kavramı daha geniş tutulmakta, sadece maddi imkansızlık değil objektif iyiniyet kuralları gereği işçinin edimini ifa etmesinin beklenemeyeceği diğer hallerde imkansızlık kavramı içinde yer almaktadır. Böylece iş güvencesinin kapsamı geniş tutulmaktadır.5
Doktrindeki bir görüşe6 göre, iş sözleşmesinin askıya alınma koşulları kendiliğinden oluşmaktadır. Çünkü iş sözleşmesinin askıya alınması kurumu tutarlı bir teorik temele dayalı, belirli koşulların gerçekleşmesiyle kendiliğinden oluşan bir hukuki kurumdur. Bu nedenle hakim, iş sözleşmesinin askıda kaldığı iddiasıyla karşılaştığında sadece kanun ya da sözleşme ile sınırlı kalmayacak, koşulların varlığını saptadığı anda sözleşmenin askıda kaldığına hükmedebilecektir.7 Böylece iş güvencesi hükümleri daha da güçlenerek yasada öngörülmeyen ya da eksik düzenlenmiş askı hallerinde boşlukların doldurulması sağlanmış olacaktır.

4. İş sözleşmesinin Askıya Alınmasının Koşulları

Hukukumuzda askı halinin doğumu için belirli koşulların varlığı aranmaktadır. Bu koşullar, aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklayacağımız gibi, ifa ve ifayı kabul imkansızlığı, ifa etmemenin geçici olması, ifa zamanının esaslı olmaması ve ifa etmemenin kusursuz olmasıdır. Bu koşullar her türlü iş sözleşmeleri için uygulanabilecektir.
Belirli süresi olan veya belirsiz süreli olan her türlü iş sözleşmesinde askı hali uygulanabilir. Ancak geçici işçiler açısından ise, belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından, geçici bir işgücü ihtiyacı olmaksızın, sürekli nitelikteki işler için geçici işçi adı altında zincirleme belirli süreli iş sözleşmeleri ile işçi çalıştırılması durumunda, sözleşme belirli süreli olarak kabul edilemeyecektir. Sözleşme konusu işin sürekli bir iş niteliğinde olması ve geçici bir işgücü ihtiyacı da içermemesi nedeniyle, sözleşme baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak nitelenecektir (İşK.m.11/2). Geçici işçinin birbirini takip eden iş sözleşmeleri arasında çalışmadan geçirdiği dönemler, iş sözleşmesinin askıda kaldığı durumlardan birisi olarak değerlendirilecektir. Dolayısıyla, askı halinin hüküm ve sonuçları, geçici işçilerin birbirini takip eden çalışma dönemleri arasında çalışmadan geçirdiği dönemlerde uygulama alanı bulacaktır.8


4.1. İfa veya İfayı Kabulün İmkansızlığı

İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için ilk olarak işçinin iş görme edimini ifa imkansızlığının ortaya çıkmış bulunması gerekmektedir. İşçini kendi kusuru olmaksızın ve iradesi dışında gelişen olaylar nedeniyle ya da kanuni haklarını kullanma nedeni ile borcunu yerine getirememiş olması maddi veya manevi imkansızlık hallerini doğurabilir. Burada dikkat edilecek olan ölçüt “ beklenilmezlik” ve maddi/manevi imkansızlık hallerinin olmasıdır. Maddi imkansızlık hallerine örnek olarak ; iş kazasına uğrama, doğum yapma, hastalanma, tutuklanma gibi nedenler verilebilir. Manevi imkansızlık hallerine ise evlilik, yakın birinin ölümü, yasal greve katılma halleri örnek olarak gösterilebilir.
Bazı hallerde ise işverenin ifayı kabul imkansızlığı doğmaktadır. Ancak burada “beklenilmezlik” değil sadece maddi imkansızlık ölçütüne başvurulacaktır. İşveren açısından ortaya çıkabilecek maddi imkansızlık hallerine örnek olarak doğal afetler, yangın, yasama ve yürütme organlarınca konulmuş ithalat ve hammadde yasakları verilebilir.9 Bu halleri İşK. md. 24/3 bendinde ki zorlayıcı nedenler hükmü içerisine koyabiliriz.

4.2. İfa Etmemenin Geçici Olması

İş sözleşmesinin askıda kalmasının diğer bir koşulu da ifa etmemenin geçici olmasıdır. İfa süresi içinde ortaya çıkan engeller iş görme ediminin sonradan ifasını tamamen ortadan kaldırıyorsa borç ilişkisini sona erdiren devamlı imkansızlık olmaktadır. Ancak imkansızlık geçici nitelikte ise ve bu geçici süre içinde işçini iş görme edimini yerine getirmesine yahut işverenin ifayı kabulüne engel oluyor ise geçici imkansızlık hali söz konusu olacaktır.
İş mevzuatımızda geçicilik kavramının ne olduğu hususunda bir düzenleme bulunmamakla beraber BK. md. 344’te “Muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerek iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir.Ezcümle ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnü niyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim takdir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın düçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez” denilerek geçiciliğin saptanması hakime bırakılmıştır.
Kanunda askı süresi belirlenmemişse iş görme engelinin süresinin geçici olup olmadığı belirli ölçütlerle belirlenebilmektedir. Öncelikle askı döneminin sınırını objektif iyiniyet kurallarına uygun olarak belirlememiz gerekecektir. Şayet iş ilişkisi işveren açısından katlanılmaz hale gelmiş ise işverenin iş sözleşmesini feshetmesi haklı görülmelidir.10 Buna karşılık Yargıtay askı süresince işe çağrılmayan işçinin işverene ihtarname göndererek iş başı yaptırılmasını isteyeceğini, bu ihtarname ile verilen süre içinde işçi işe başlatılmaz ise de süre sonunda iş sözleşmesinin feshedilebileceğini belirtmektedir.11
Ayrıca işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile askı süresi arasındaki orantıya da dikkat etmek gerekmektedir. Örneğin; üç yıllık bir iş ilişkisinde ortaya çıkan dört haftalık bir hastalık süresi iş sözleşmesinin askıya alınmasına neden olacağı halde, üç aylık iş ilişkisinde meydana gelen üç haftalık hastalık iş sözleşmesinin feshine nedene olabilmektedir.12
Bir diğer ölçüt ise, işçiyi iş görme borcundan alıkoyan olayın niteliğidir. Aynı süre bir olayda askı süresi olarak nitelendirilebileceği gibi aynı süre başka bir olayda fesih nedeni olabilmektedir. Örneğin bir haftalık devamsızlık ağır hastalıkta askı süresi olarak kabul edilebilmekle beraber, evlenme ya da yakınının ölmesi durumlarında bu süre fesih sonucunu doğurmaktadır.13
Geçiciliğin saptanmasında bir diğer önemli ölçüt ise, işyerinde çalışamayan işçinin yerine başka bir işçinin çalışma zorunluluğunun ya da ihtiyacının ortaya çıkmış olup olmamasıdır.14 İşçinin çalışmamasına karşın işverenin işe işçi almadığı süreyi askıda kalma süresi olarak kabul etmek gerekmektedir.
Tartışmalı olan son ölçüt ise fesih bildirim süreleridir. İşçinin kıdemine göre belirlenen fesih süreleri içerisinde iş sözleşmesinin askıda kalınacağın, bu sürelerin aşılması halinde ise sözleşmenin feshedilebileceği görüşü de bulunmaktadır. Ancak kısa süreli askı hallerinde ( tanıklık, evlenme, yakının ölümü vb. ) söz konusu fesih süreleri bir ölçüt oluşturmaz. Ancak uzun süreli askı hallerinde ( geçici askerlik vb.) söz konusu süreler bir ölçüt olarak değerlendirilebilir.15
Belirli süreli iş sözleşmelerinde imkansızlık geçici nitelikte olmasına karşın sözleşmenin süresinden daha fazla sürecek ise bu halde iş sözleşmesi askıya alınmaz.16
İfa süresi içinde ortaya çıkan imkansızlık, geçici sayılamayacak derecede uzun yahut iş görmeyi yerine getirmesinde kesin ve devamlı bir engel oluyor ise burada iş sözleşmesinin askıda kaldığından söz etmek mümkün değildir. Örneğin; işçinin muvazzaf askerlik görevine gitmesi, işçinin milletvekili seçilmesi, işçinin hekim raporu yahut geçerli sağlık kurulu kararı ile saptanmış uzun sürecek bir hastalığının olması bu niteliktedir.17
Aynı şekilde yukarıda belirttiğimiz hususlar işverenin ifayı kabul imkansızlığı içinde geçerlidir. Ancak burada bir ifayı kabul imkansızlığının ortaya çıkması gerekmektedir.
İşçinin korunması ve iş güvenliği hükümlerinin sağlanması amacı ile, eğer imkansızlığın geçici olup olmadığı hususunda tereddüt yaşanıyor ise burada imkansızlığın geçici olduğuna ve diğer koşullarında varlığı halinde iş sözleşmesinin askıda kaldığına hükmetmemiz gerekmektedir.18
Kanun koyucular bazı hallerde askı süresinin ne kadar olacağı hususunu düzenlemişlerdir. Aynı şekilde toplu iş sözleşmesi tarafları kanundaki askı sürelerini işçi lehine değiştirebilecekleri gibi kanunda yer almayan yeni askı halleri ve süreleri de kararlaştırabileceklerdir.19

4.3. İfa Etmemenin Kusursuz Olması

Kural olarak iş sözleşmesinin askıya alınması için işçinin kusursuz olarak iş görme edimini yerine getirememesi gerekmektedir. İşçinin kusursuz olduğu hallere; hastalık hali, iş kazası ve meslek hastalığı, greve katılma hali gibi haller örnek olarak verilebilir.

4.4. İfa Zamanının Esaslı Olmaması

İş sözleşmesinin askıya alınması için gereken şartlardan biri de ifa zamanının esaslı olmaması halidir. Eğer taraflardan biri için ifa zamanı birincil önem taşıyorsa ve edimin belirli bir tarihte yerine getirilmesini istiyor ancak edim o tarihte yerine getirilemiyor ise sözleşmenin askıya alınması mümkün değildir.
İş sözleşmelerinde ifa zamanının esaslı olması bazen açık olarak belirtilmektedir. Söyle ki; sözleşmeye konulacak olan “en geç”, “kesin olarak”, “ mutlaka” gibi ifadelerle, edimin belirli bir zamanda yerine getirilmesinin önemi vurgulanmaktadır.20
Ancak bu tarzda bir ibarenin her zaman sözleşmeye eklenmesi gerekmemektedir. İş sözleşmesinde tarafların bu yöndeki iradesi işin niteliğinden de anlaşılabilmektedir. Örneğin, bir aşçı veya garsonla kısa bir turistik mevsim için anlaşan işveren, işçinin iş sözleşmesini askıya alma istemini kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshetmesi pek doğaldır. Çünkü burada askı hali meydana gelseydi, mevsim geçtikten sonra yapılacak olan ifa sözleşmenin amacını sağlamayacak, işvereni tatmin etmeyecekti.21

5. İş Sözleşmesinin Askıya Alınma Halleri

İş sözleşmelerinin hangi hallerde sona ereceği kanunda belirtilmekle beraber işçi ve işveren arasında rıza bulunmak kaydı ile sözleşmelerle askı halleri belirlenebilir. Örneğin kanunda askı hallerinden sayılmayan muvazzaf askerlik görevi, tarafların anlaşmasıyla askı hallerinden biri olabilecektir. Yukarıda açıkladığımız askı koşullarının oluşabileceği her durum için askı hali sözleşmelerde düzenlenebilir.
Aşağıda kanunda düzenlenmiş olan askı hallerini ayrıntılı bir şekilde inceleyeceğiz.

5.1 Geçici Süreli Askerlik veya Diğer bir Kanuni Ödev

İşK.’nun 31. maddesi geçici süreli askerlik yahut diğer bir kanuni ödev nedeni ile iş görme edimini yerine getiremeyen işçinin durumunu açıklamıştır. Söz konusu maddeye göre; “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.” demekle askı süresinin oluşabilmesi için gerekli koşulları belirlemiştir. Bu koşullar;
* İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınması veya kanundan doğan herhangi bir çalışma ödevi nedeni ile işten ayrılması.
* İşçinin en az bir yıl çalışmış olması.
Kanunda belirtilen haller sadece barış döneminde ve geçici süre için askere alınma için geçerlidir. Savaş döneminde veya seferberlik nedeniyle silah altına alınma halleri özel kurallara tabii olup, askıya alınma söz konusu değildir.22
Söz konusu madde hükmüne göre askı süresi en az iki aydır. İşçinin bir yılı aşan çalışmalarına karşılık her fazla yıl için askı süresine ayrıca iki gün eklenerek askı süresi fazlalaştırılabilir. Ancak her halde bu sürenin tamamı doksan günü geçemez diyerek askı süresinde bir kısıtlama getirmiştir.
İşçinin gitmiş olduğu görevin geçici nitelik taşıması gerekmektedir. Uzun dönemi kapsayan muvazzaf askerlik ödevi geçici nitelik taşımayacağından iş sözleşmesinin askıya alınması halini doğurmayacaktır.23
İşK. md. 31’de belirtilen süreler içinde işçinin ücreti işlemez. Ayrıca işveren bu süre içerisinde yapacağı fesih bildirimleri de, askı süresi sonunda işlemeye başlayacaktır.24 Ancak iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesi ise ve bu süre askı hali içerisinde sona eriyor ise belirli sürenin sonunda iş sözleşmesi kendiliğinden son bulacaktır.

5.2 Hastalık

Hastalık nedeni ile iş sözleşmesinin askıda kalması için işçinin kendi kusuru olmaksızın hastalanması, hastalığının olağanüstü derecede ağır olmaması25 ve bu hastalığın geçici olması gerekmektedir.26 İşK. md. 25/1.f.1.b’de söz konusu hüküm şöyle açıklanmıştır; “...işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar...” Şu halde; işverenin iş sözleşmesini işçinin kendi kusurundan oluşmayan hastalık nedenine dayandırarak bildirimsiz feshetmesi için gereken süre İşK. md. 17’de belirtilen sürelere eklenecek olan altı haftadır. Bu süre zarfı içinde iş sözleşmesi askıda kalacak ve işçi ücret talep edemeyecektir. Buna karşılık işçinin SSK’ndan geçici iş göremezlik ödeneği adı altında, ücretinin bir bölümünü alması söz konusudur.27 Ancak burada önemle belirtmeliyiz ki; işçinin mazeretli hastalık halinde maktu aylığında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır. Bu konuyla ilgili düzenleme İşK. md. 49/4’te yer almaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki söz konusu hastalığın önceki bölümlerde de açıkladığımız gibi, uzun süreli olmaması gerekmektedir. Hastalık süresinin uzun süreli olup olmadığı, geçici olma koşullarına uyup uymamasına göre çözülebilmektedir.
Kanun metninde belirtilen diğer bir husus ise, işçinin bu hastalığı işverene bildirmesidir. İşçi bu bildirime ek olarak, işverene ayrıca bir doktor raporu vermelidir. Burada amaçlanan, işverenin işçinin hastalığının gerçek olup olmadığını araştırabilmesi ve hastalanan işçi nedeniyle işin aksamasına engel olmak için önlem alınmış olmasıdır. Söz konusu koşul İşK.’nda belirtilmemekle beraber, bu koşulun MK. md. 2’de belirtilen dürüstlük kuralından çıkarılması mümkündür.28
Kanunda belirtilen sürelerin geçmesi halinde işverenin fesih hakkı doğduğu halde sözleşme feshedilmiyor ise, askı halinin devam edeceği muhakkaktır.29

5.3 Gebelik ve Doğum ( Analık)

İş Kanunu’nda doğum ve gebeliğe ait maddeler İşK.’nun 25. ve 74. maddelerinde belirtilmiştir. Söz konusu maddeleri kısaca hatırlamamız gerekir ise 25. madde; “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” demekte, 74. madde ise; “ Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.
Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.
Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.
Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.
İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” hükümleri getirerek doğum ve gebelik halleri halinde ki askı halleri düzenlenmektedir.
Şu halde kadın işçinin analık ( doğum ve gebelik) nedeniyle iş sözleşmesinin askıya alınması için gereken ilk koşul, kadının gebe kalmasıdır. Ancak gebelik döneminin tümü değil, sadece son sekiz haftası ( çoğul gebelik halinde on hafta) korunmuştur. İkinci koşul, kadın işçinin doğum yapmış olmasıdır. Üçüncü koşul ise, kadın işçinin gebelik durumunu ve muhtemel doğum tarihini işverene bildirmesi gerektiğidir. Ancak kadın işçi bu koşullara uymaz ise, koruyucu hükümlerden yine de yararlanacaktır.30
Yukarıda belirttiğimiz koşulların varlığı halinde, iş sözleşmesinin askıda kalma süresi İşK md. 74’te yer alan süreler ve İşK. md. 25’te yer alan sürelerin toplamı kadar olacaktır. İşK. md. 74’te yer alan süreler doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere on altı hafta ( çoğul gebelikte on sekiz hafta) dır. Söz konusu askıda kalma hali arasında kadının düşük yapması da yer almaktadır. Bu süreler esnasında iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Bu süre zarfında işçi ücret isteyemez.

5.4 Zorlayıcı Nedenler

Zorlayıcı nedenler İşK. md. 24/3 ve 25/3’te hükme bağlanmıştır. Söz konusu 24/3’e göre; “...İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” hali, 25/3 maddesinde ise; “...İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” hali düzenlenmiştir. Söz konusu hallerin ortaya çıkması halinde iş sözleşmesi bir hafta süre ile askıda kalmaktadır.
İşveren açısından zorlayıcı nedenlere örnek olarak; işletmenin faaliyete ara vermesine, geçici olarak kapanmasına yol açan ekonomik teknik zaruretler, yangın, deprem ve su basması gibi doğal afetler gelmektedir.31
Ancak söz konusu olan zorlayıcı neden bir haftayı aşar ise fesih için haklı neden oluşmaktadır. Ancak sözleşme feshedilmediği sürece, askı hali devam etmiş sayılacaktır.
Şu halde işçiyi geçici ifa imkansızlığı içinde bırakan bir zorlayıcı durum yoksa, askı hali meydana gelmeyecek ve işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.32 Aynı durum işveren için de geçerlidir.
Söz konusu askı süresi içinde istisnai olarak ücret ödenecektir. Bu süreler için ne kadar ücret ödeneceği İşK. md. 40’ta belirlenmiştir. Söz konusu hükme göre; “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” denilmekle ücret miktarı kanunda belirlenmiştir.

5.5 Gözaltına Alınma ve Tutukluluk Hali

Gözaltına alınma ve tutukluluk hali İşK. md 25’te hükme bağlanmıştır. Söz konusu madde metnine göre; “...İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması...” halinde söz konusu süre içerisinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ancak bildirim süresinin aşılması halinde işveren tarafından iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilecektir. Ancak feshin kullanılmadığı zaman içerisinde iş sözleşmesinin askı halinin devam ettiği muhakkaktır.

5.6 Grev ve Lokavt

Grevi, işçilerin bir daha o işyerinde çalışmamak için değil, toplu iş sözleşmesinin yapılması esnasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları kendi lehlerine çözmek amacı ile yapmış oldukları bir ekonomik baskı uygulaması olarak tanımlayabiliriz. Grev işçiler için AY. İle güvence altına alınmış olmakla beraber işe devamsızlığı da meşru kılan bir nitelik taşımaktadır.33 Grev ve lokavt hakkındaki düzenleme 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nda düzenlenmiştir. TİSGLK md. 42’ye göre; “Kanuni bir grev kararının alınmasına katılma, böyle bir kararın alınmasını teşvik etme, böyle bir greve katılma veya böyle bir greve katılmaya teşvik etme sebebiyle bir işçinin hizmet akti feshedilemez.
Kanuni bir greve katılanlar ile 38 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca işyerinde çalışmayı arzu edip işveren tarafından çalıştırılmayan işçilerin hizmet akitlerinden doğan hak ve borçları,grevin sona ermesine kadar askıda kalır.
Kanuni lokavta uğramış olan işçilerin hizmet akitlerinden doğan hak ve borçları, lokavtın sona ermesine kadar askıda kalır.
İşveren, grev ve lokavt sebebiyle akdi ilişkileri askıda kalan işçilerin grev veya lokavtın başlamasından önce işleyen ücretlerini ve eklerini mutad ödeme gününde ödemek zorundadır. Ödemeyi yapacak personel de bu hususta çalışmaya mecburdur. Aksi halde 40 ıncı maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.”
Grev ve lokavt süresince hizmet akitleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez, bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamaz. Toplu iş sözleşmelerine veya hizmet akitlerine bunların aksine hüküm konulamaz.
Grev ve lokavt süresince işçiler Sosyal Sigortalar Kanununun ilgili hükümlerinden yararlanmaya devam ederler.”
Söz konusu maddeye göre yasal bir grev ya da lokavtın uygulanması halinde, iş sözleşmelerinden doğan hak ve borçları grev ya da lokavtın bitmesine kadar askıda kalacaktır. Askıya uğrayan iş sözleşmesi değil, sözleşmeden doğan temel edimler yani çalışma ve ücret ödemedir.34 Ancak şunu önemle belirtmemiz gerekir ki temel edimler askıda kalsa bile yan edimlerin devam edeceği muhakkaktır.35 Yan edimlere örnek olarak işçinin itaat borcu ve sadakat borcu ile işverenin işçiyi gözetme borcunu örnek olarak verebiliriz. Ancak bu konuyu daha sonra inceleyeceğimiz için ayrıntılı bilgiyi sonraki bölümlerde vereceğiz.
Madde metni sadece greve katılan işçilerin sözleşmelerinin değil, greve katılmayıp işyerinde çalışmayı arzu edip işveren tarafından çalıştırılmayan işçilerin sözleşmelerinin de askıda kalacağını hükme bağlamıştır.
Grev ya da lokavt yani askı süresince süreli fesih bildiriminde bulunulabilir ancak bu süreler askı hali bittikten sonra işlemeye başlayacaktır.36 Hatta bu ihbar süreleri grev ya da lokavttan önce yapılmış olsa dahi askı süreleri içinde ihbar süreleri işlemez ancak askı süresinin bitiminden sonra kaldığı yerden devam eder. Ayrıca grev ya da lokavt esnasında sözleşmenin peşin parayla feshine imkan tanınmamalıdır.37 Ancak grev/lokavt esnasında haklı nedenle feshe neden olabilecek bir nedenin varlığı ortaya çıkmış ise yahut belirli süreli iş sözleşmesinin bitim tarihi askı sürelerine denk gelmiş ise sözleşmenin son bulacağı açıktır.
Grev/ lokavtın sona ermesinden sonra işverenin işçiyi işe başlatması zorunludur. Aksi halde işveren temerrüde düşmüş sayılacaktır. Aynı şekilde işçilerinde askı süresi sona erdikten sonra işe başlamaları gerekmektedir. İşe başlamazlar ise işçinin temerrüdü ortaya çıkacaktır. Bu halde işveren işçileri haklı nedenle işten çıkarabilecek ve yerlerine yeni işçi alabilecektir.38
İşçinin grevin başladığı tarihte hasta olması ya da iznini kullanması nedeniyle işe gelmemesi halinde greve katıldığı varsayımının oluşması doğru değildir. Bu halde işçiyi grevci olarak düşünemeyiz. Ancak işçinin işe gelememesini haklı kılan hallerin sona ermesinden sonra işe gelmemesi halinde işçiyi greve katılmış saymamız gerekmektedir.39
Söz konusu maddede işçilere söz konusu süreler içinde ücret ve ikramiye, prim, taşıt parası gibi sosyal yardımların ödenmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Ancak kanun metninde grev/lokavt sonunda dahi askı süresinde işlemiş olan ücret ve sosyal yardımların işverence ödemeyeceğini düzenlemiştir. Buna rağmen işverence bu tür bir ödeme yapılmış ise BK. md 62 gereği işverenin bu ödemeyi hataen yaptığını ispat etmediği sürece geri alamayacaktır.40
Grev ve lokavtta askı süresi çalışılmış süre olmayacağı için işçilerin yıllık ücretli izin alacaklarının hesaplanmasında askı süreleri göz önünde bulundurularak, ücretli izin alacaklarının doğumunu sağlayan yıllık çalışma süresinin gerçekleşmesini de geciktirirler.41
Ancak önemle belirtmeliyiz ki yukarıda açıklanan askı halleri sadece yasal grev ve lokavt halleri içindir. Yasadışı olarak yapılan grev ve lokavtta, askı süreleri oluşmayacak, iş sözleşmesi feshedilebilecektir.

[HırçıN_ÇocuK]

5.7 Ücretli ve Ücretsiz İzinler

İşK.’nun ilgili maddeleri ücretli ve ücretsiz izinleri düzenlemektedir. Söz konusu hükümlere göre İşK. md 53’e göre; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” demekle yıllık ücretli izin süresini, 46. madde ; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.
Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” demekle haftalık tatili ve ücretini düzenlemekte, 47. madde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir”. demekle ulusal bayram ve genel tatilleri düzenlemekte, 27. madde ise; “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir.” demekle de yeni iş arama izin süresini belirlemektedir. Bunlardan ayrı olarak yine işveren tarafından verilen ücretsiz izin süreleri de İşK.’ndan mevcuttur. Ancak bu konuyu ileri de ayrıntılı olarak ele alacağımız için, burada kısaca açıklayıp geçeceğiz.
Yukarıda açıklanan hallerde iş sözleşmeleri askıda kalmaktadır. Söz konusu ücretli izin hallerinde işveren işçinin ücretinde herhangi bir eksiltme yapamayacaktır. Zaten bu konu kanunda açıkça düzenlenmiştir.
Ayrıca kanunda ilgili hallerde söz konusu askı süreleri de belirlenmiştir. Şöyle ki; yıllık ücretli izinde işçinin kıdemine göre on dört gün ile yirmi altı gün arası, hafta tatilinde en az yirmi dört saat, ulusal bayram ve genel tatillerde süre bayram ve tatil süreleri kadar, yeni iş arama izninde ise günlük iki saat olacak şekilde askı süreleri belirlenmiştir.

5.8 Ailevi Nedenler

Ailevi nedenler İşK. md. 46/3’te düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri” askı sürelerini oluşturur. Askı süresinin bitimi halinde işverenin fesih hakkı doğacaktır. Ancak işveren tarafından kullanılmayan fesih söz konusu ise askı süresinin devam ettiğini söyleyebiliriz.
Aynı şekilde bu hallerin varlığı halinde de ücret işleyecektir.

5.9 Genel Ekonomik Kriz

Kanunumuz işletmeye ait olmakla beraber işletme riski taşıyan hallerde askı halinin mevcudiyetini kabul etmemiştir. Şu halde elektrik kesintisi, hammadde yokluğu, kötü hava koşulları gibi hallerde iş sözleşmesi askıda kalmayacaktır.
Bununla beraber, genel bir ekonomik kriz söz konusu ise hukuken zorlayıcı neden olmamasına karşılık İşK. md. 65’e göre genel ekonomik kriz nedeniyle iş sözleşmesi askıya alınabilir. İlgili madde hükmüne göre; “ Genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltan veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durduran işveren, durumu derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir... Yukarıda belirtilen nedenlerle işyerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir. Kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde üç ayı aşamaz....” denilerek ücretin ödenmediği süreler içinde iş sözleşmesi askıda kalacaktır.
Ancak genel ekonomik kriz nedeniyle faaliyetin tamamen ya da kısmen durması halinde kısa süreli çalışma kapsamında işsizlik ödeneğinin ödeneceği azami üç aydan sonra askıda kalma hali sona erecek ve işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir.42

5.10 İşletme Riski Niteliğinde Bir Takım Nedenler Halinde Tarafların
Anlaşması

İşyerinde ekonomik kriz, üretim fazlalığı, hammadde temin edilememesi, üretilen mal ve hizmete talep eksikliği gibi nedenler halinde işveren işyerini işçilerle anlaşarak geçici bir şekilde kapatabilir. Uygulamada bu durum, ücretsiz izin, mecburi tatil gibi isimler altında görülmektedir.43
Ancak işverenin mecburi izin altındaki bu önerisi, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olduğu için İşK. md. 22’ye göre, işverence yazılı şekilde yapılmak zorunda ve işçinin de bu öneriyi yazılı olarak altı iş gününde kabul etmesi gerekmektedir. Aksi halde iş sözleşmesi askıda olmayacaktır. Bu halde de eğer işyeri kapatılırsa işveren ifayı kabulde temerrüde düşecektir.
Tarafların yukarıda açıklanan nedenlerde anlaşmaları önceden de açıkladığımız gibi geçici ve makul bir süre içindir. İşçi ve işveren askı süresini belirlemişler ise bu sürenin bitiminden itibaren iş sözleşmesi kaldığı yerden devam eder. Doktrindeki bir görüşe göre; askı süresi belirlenmemiş ise işçiler iyi niyet kuralları gereğince kendilerinden beklenebilecek süreden sonra iş sözleşmesini feshedebileceklerdir.44 Buna karşılık Yargıtay askı süresince işe çağrılmayan işçinin işverene ihtarname göndererek iş başı yaptırılmasını isteyeceğini, bu ihtarname ile verilen süre içinde işçi işe başlatılmaz ise de süre sonunda iş sözleşmesinin feshedilebileceğini belirtmektedir.45 Kanımızca doktrindeki görüş son derece yerindedir. Şöyle ki, iş hayatında oluşabilecek engelleri her olaya göre ayrı değerlendirip ona göre süre vermek hem işveren hem de işçi açısından doğrudur. Ancak henüz yeterli süre geçmeden yapılan ihbarlar ile karşı taraf zor duruma düşürülebileceği için, askı halinin amacına ters düşmektedir.

6. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Hüküm ve Sonuçları

Askıya alınma halinin hüküm ve sonuçları kanunda tek madde ile değil, değişik maddeler içerisinde düzenlenmiştir. Askıya alınmanın hüküm ve sonuçlarını işçi ve işveren açısından; iş görme ve ücret borçlarına etkisi, işverenin yönetim hakkına ve işçinin itaat borcuna etkisi, işverenin gözetme ve işçinin sadakat borcuna etkisi, iş sözleşmesinin sona ermesine etkisi ve kıdemin hesaplanması olarak sıralayabiliriz. Belirtilen konular aşağıda başlıklar altında ayrıntılı biçimde incelenecektir.

6.1 İş Görme ve Ücret Borçlarına Etkisi

Yukarıdaki bölümlerde de belirttiğimiz gibi, iş sözleşmelerinin askıya alınması halinde sözleşmeler geçici bir zaman için hükümlerini yitirirler. Bu halde hükümsüz olan iş sözleşmesi değil, sözleşmeden doğan borçların ifasıdır. Başka bir söyleyişle, askı süresinde iş sözleşmesi varlığını sürdürmekle beraber, tarafların bu sözleşmeden doğan temel borçları yani iş görme ve ücret ödeme borçları geçici bir süre ertelenir.
Askı süresi boyunca işçi, iş görme edimini geçici bir süre yerine getirmez ya da getiremez. Bu haller, kanunda düzenlendiği için de, işveren tarafından iş sözleşmesi işveren tarafından sona erdirilemez. Ancak askı süresince de işveren, işçiye kural olarak ücret ödemek zorunda değildir. Kural olarak denilmesinin sebebi İK.’nda bu hale bir çok istisna getirilmiş olmasıdır. Ayrıca bu sonuca İşK. md. 32’yi inceleyerek de varabiliriz. Şöyle ki; madde metnine göre; “ Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” denilerek ücret ödenmesi için bir iş görmenin yapılması gerektiği şarta bağlanmıştır. Ayrıca burada sadece asıl ücret değil ücret ekleri de ödenmeyecektir.46
Ücret ödenmemesinin hukuki kaynağı, iş sözleşmelerinin karşılıklı (sinallagmatik) sözleşmeler olmasıdır. İş görme ve ücret birbirine bağlı borçlardır. Ücretin hukuki sebebini iş görme borcu oluşturmaktadır. Bu nedenle işçinin çalışmaması halinde işverenin ücret ödememesi de son derece doğaldır.47 İşçinin kendi iradesi ya da kusuru ile çalışmaması halinde ücret ödenmeyeceği gibi, kendisine yüklenemeyen haller nedeniyle çalışamaması halinde de sonuç değişmeyecektir. Burada önemli olan iş görme ediminin yerine getiril(e)memesidir.48
Kanunda açıkça ücretin ödenmeyeceğinin hükme bağlandığı durumlar vardır. Bunları kısaca hatırlayacak olursak;
* Geçici süreli askerlik veya diğer bir kanuni ödev nedeniyle iş sözleşmesi askıda kalan işçilerin ücreti ödenmeyecektir. ( İşK. md. 31)
* Gözaltına alınma ve tutukluluk halinde, hastalık halinde, gebelik ve doğum (Analık) hallerinde ile işe gitmeyen işçinin ücreti ödenmeyecektir. (İşK. md. 25)
* Grev ve lokavt halinde işçi ücret talep edemez. (TİSGLK md. 42) Buna karşılık işçinin grevin başladığı güne kadar olan işlemiş olan ücretini işveren normal zamanında ödemek zorundadır. Bunun gibi işverenin yıl içinde birden fazla ödediği prim, ikramiye, ayni yardım gibi haklar da grev süresine rastlar ise, bu ödemelerinde normal zaman da ödenmesi gerekmektedir. Ancak bu ödemeler çalışma sürelerine bağlı olarak ödeniyor ise, verilecek olan ödemede indirimin yapılması gerekmektedir. Aynı şekilde işçi grev esnasında her türlü sigorta yardımından yararlanacaktır(TİSGLK md. 42). Grev ya da lokavt sigortalılık süresinin durmasına yol açmayacak ancak prim ödenmesine bağlı sigorta haklarından da yararlanmasını geciktirecektir.49 Bunlara ek olarak işçi grev ya da lokavt esnasında çalışmadığı için kanunun 46. maddesinde yer alan hafta tatili ücreti de isteyemeyecektir.
* İşletme riski niteliğinde bir takım nedenler halinde tarafların anlaşması söz konusu ise, askı süresi boyunca işçiye ücret ödenmeyecektir.
Öte yandan ücret ödenmemesi kuralı emredici bir kural olmaması nedeniyle, tarafların anlaşması halinde toplu iş sözleşmeleri ya da iş sözleşmeleriyle ücret ödeneceği kararlaştırılabilir.50
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, ücret ödenmeyeceği kuralına bir çok sınırlama getirilmiştir. Bu sınırlamaların getirilmesinin sebebi, iş hukukunun koruyucu ve ücretin sosyal nitelik taşımasıdır.51 Şöyle ki, ücret işçinin çoğunlukla tek geçim kaynağıdır. Bu nedenle ücret ödenmeyeceği kuralının sıkı bir şekilde uygulanması sosyal hukuk anlayışına uygun düşmeyecektir. Aynı şekilde AY. md. 2’de yer alan sosyal devlet ilkesi gereğince de ücretin korunması zorunludur. Bu ilke uyarınca işçinin insanlık onuruna yaraşır bir şekilde yaşaması için işverenin ücret ödeme borcuna bir takım müdahaleler konulması gerekmiştir.52
Sınırlı haller İşK.’nda düzenlenmiştir. Bu haller şunlardır;
* İşK. md. 24/3 ve 25/3 uyarınca zorlayıcı nedenlerle iş sözleşmesinin askıya alınmasında işçilere bir hafta süreyle yarım ücret ödenecektir ( md. 40). Aynı şekilde zorlayıcı nedenlerle işyerinde faaliyetin tamamen ya da kısmen durdurulması halinde İşK. md. 65/2 uyarınca faaliyetin en az dört hafta durması koşuluyla ve zorlayıcı nedenin devam süresince ve her halde üç ayı aşmamak üzere işçilere, işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenecektir.
* Hastalığı nedeniyle mazeretli olarak iş görme borcunu yerine getiremeyen işçinin aylık ücreti tam olarak ödenecektir( md. 49).
* Ücretli izinlerde işçiye ücret ödenecektir( md. 53,46,47,27).
* Ailevi nedenlerde işçiye ücret ödenecektir ( md. 46).
* Genel ekonomik kriz halinde, işyerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir ( md.65)
Her ne kadar BK. md 328’de uzun müddet için iş görme borcunu yerine getiremeyen işçinin ücret isteme hakkı olduğu ifade edilse de, İşK.’nda özel olarak bu konuyu düzenleyici maddeler öngörülmüştür. Bu nedenle BK. genel nitelik taşıdığından İşK.’nun düzenlediği iş sözleşmelerine uygulanmayacaktır.

6.2 İşverenin Yönetim Hakkına ve İşçinin İtaat Borcuna Etkisi

İşçinin iş sözleşmesinin askıya alınacağı hallerde iş görme edimi söz konusu olmayacağından, bu edime ilişkin işverenin talimatlarına da uyma yükümlüğü yoktur. Ancak bu kural iş görme ediminin yerine getirilmesine ilişkin talimatlar içindir.53
Ancak işçinin iş görme edimine bağlı olmayan ( işyerindeki davranışıyla ilgili) talimatlara uyma borcu devam etmektedir. Kural olarak işçi bu dönemde işyerinde olmayacağı için talimat ihlali olmayacaktır. Ancak istisnai hallerde işçinin bu talimatlara uyma zorunluluğu doğacaktır. Örnek olarak; askı döneminde arkadaşını ziyarete giden işçi, işyerinde uygulanan giriş çıkış kontrolüne ilişkin talimata uymak zorundadır.54 Bunun nedeni, özellikle çıkışlarda yapılan aramalarda işverene ait birçok alet, takım, hammadde veya malların işçiler tarafından çalınmasının önlenmesidir.55 Aynı şekilde işyerinde uygulanan sigara içme yasağına sözleşmesi askıda olan işçinin uyması gerekmektedir.

6.3 İşverenin Gözetme ve İşçinin Sadakat Borcuna Etkisi

İş sözleşmesi askıda kaldığı süre içinde taraflar asli yükümlülüklerini yerine getirmemekle beraber, tali yükümlülükleri devam etmektedir. Şu halde işverenin işçiyi gözetme borcu, işçinin de sadakat borcu devam edecektir. Askı süresi içinde, işveren işçinin kişilik haklarına zarara verecek söz ya da davranışta bulunamayacak, aynı şekilde işçi de askı süresince işverenin itibarını zedeleyecek bir tutum içine giremeyecek ya da mesleki veya ticari sırlarını açıklamayacaktır. Aksi halde işçi veya işveren iş sözleşmesini İşK. md. 24/2 ve 25/2 hükümleri gereğince sona erdirebileceklerdir.
Genel olarak sadakat borcuna örnek olarak; işverenin itibar ve kredisini düşücücü hareketlerde bulunmak, düzenlediği makbuzda tahrifat yapmak, işi bırakıp gazete okumak, uyumak, gerçeğe aykırı fatura kesmek gibi halleri gösterebiliriz.56

6.4 İş Sözleşmesinin Sona Ermesine Etkisi

Konunun daha iyi anlaşılması sebebi ile askı süresinin iş sözleşmelerine etkisini üç bölüme ayırarak inceleyebiliriz.
İlk olarak belirli süreli sözleşmelerde askı süresi, sözleşme süresini kesmez, süre işlemeye devam eder.57 Bu nedenle askı süresi içinde iş sözleşmesinin süresi bitmiş ise, sözleşme kendiliğinden son bulur.
İkinci olarak askı süresinde haklı nedenle fesih yapılıp yapılamayacağı konusudur. Kural olarak askı süresinde taraflar haklı nedenle fesih hakkını kullanamazlar. Örneğin işçinin hasta olması, greve katılması ya da kadın işçinin doğum izni alması hallerinde haklı nedenle fesih yapılamaz. Ancak işçinin sadakat borcuna aykırı olması ya da işverenin işçinin kişilik haklarına zarara verecek söz ya da davranışta bulunması halinde haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanabileceğini söylememiz mümkün olacaktır.58
Son olarak belirsiz süreli sözleşmeler için geçerli olan süreli fesih hakkının nasıl kullanacağı sorunun vardır. Burada doktrinde genel kabul görmüş fikre59 göre askı süresi içinde bildirim süreleri işlemeyecektir. Bu durumda askı süresinden önce verilmiş bildirim süreleri askı süresince duracak, sürenin bitiminden itibaren kaldığı yerden devam edecektir. Bunun gibi askı süresi içinde verilen bildirim süreleri de bu süre sonunda işlemeye başlayacaktır.
Bunun gibi işveren askı süresince bildirim sürelerine ait ücreti peşin ödeyerek işçileri derhal çıkaramayacaktır. Böyle bir fesih beyanı ancak askı dönemi sonunda hüküm doğuracaktır.60
Bu konuda tartışmalı olan husus şudur; askı süresince işveren tarafından yapılan süreli feshin grev ve lokavt nedeniyle askı halinde de uygulanıp uygulanmayacağıdır. Doktrindeki çoğunluk görüşüne ve Yargıtay’ın görüşüne61 göre; grev ve lokavtta süreli bildirimin kullanılabileceği ancak bu sürelerin askı hali bittikten sonra uygulanacağıdır. Ancak ikinci bir görüşe göre ise; bu tarzda yapılan fesihlerin işçilerin yıldırılması amacına yönelik olduğu ve bu nedenle feshin bu süreler içinde yapılamayacağını öne sürmüşlerdir.62
Kanımızca doktrindeki çoğunluk görüşü yerindedir. Şöyle ki; grev ve lokavtta yapılan fesih bildirimleri işçileri yıldırıcı etkiye sahip değildir. Şöyle ki; işveren işçiyi yasal greve katıldığı için iş sözleşmesini feshediyor ise işverence fesih hakkı kötüye kullanılmış olur ya da geçersiz fesih yapılmış olur. Bu halde de eğer işçi iş güvencesi kapsamında değil ise kötüniyet tazminatı alacak, iş güvencesi kapsamında değil ise de işçi yargı yoluna başvurabilecektir. Ayrıca yukarıda açıklanan hangi görüş benimsenirse benimsensin bildirim süreleri askı halinin bitiminden itibaren başlayacağı için hukuken işçi ya da işveren açısından sözleşmenin bitim süresinde bir değişiklik olmamaktadır.

[HırçıN_ÇocuK]

6.5 Kıdemin Hesaplanması

Askı esnasında her ne kadar işçinin, işyerine ya da işletmeye olan bağlılığı devam etmektedir. Aynı şekilde her ne kadar askı süresinde taraflar temel borçlarını yerine getirmiyor olsalar da tali borçları devam etmektedir. Bu nedenle askı süresinde iş sözleşmesinin hukuken ortadan kalktığını ileri sürmemiz doğru olmayacaktır. Aksine bir hüküm iş güvencesi hükmüne ters düşecektir.63 Bu nedenle işçinin kıdeminin hesaplanmasında bu sürelerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. .64 Ancak İşK. md. 55’te çalışılmış gibi sayılan haller arasında grev veya lokavt sayılmamakta, buna ek olarak da TİSGLK.’nun 42. maddesi uyarınca grev ya da lokavt süresinde geçen sürelerin kıdem tazminatının hesaplanmasında kıdeme dahil edilmeyecekleri öngörülmektedir. Zira bu hüküm emredici bir hükümdür. Bu nedenle toplu iş sözleşmelerine ya da iş sözleşmelerine aksine bir hüküm konulamayacağı aşikardır. Ancak grevde işçi işyeri ile olan bağlılığını sona erdirmeyi değil, ekonomik ve sosyal durumunu düzeltmeyi amaçlamaktadır. Bu nedenle grev ve lokavtta geçen sürenin kıdeminden sayılması görüşünü benimsemekteyiz.
Kıdeme bağlı bir hak olan yıllık ücretli izin bakımından ise askıda geçen süreleri, çalışılmış gibi saymamız gerekmektedir. Zira İşK. md. 55 bu yöndedir. Söz konusu maddeye göre; “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).
b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.
c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).
d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).
e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.
f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.
g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.
h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.
ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.
j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.
k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” denilerek yıllık ücretli izin sürelerinin hangilerini kapsadığı düzenlenmiştir.
Ancak burada da belirtmeliyiz ki bu süreler arasında grev ya da lokavtta geçen sürelerin çalışılmış sayılacağı düzenlenmediği için işçinin yıllık ücretli izin alacağı gecikmektedir. Ancak işçi izin hakkını kazandıktan sonra yıllık ücretli izin alacağının tayini bakımından grevin bir etkisi olmayacaktır.65


7. Birden Fazla Askı Nedeninin Bir Araya Gelmesi

Askıya yol açan birden fazla nedenin bir araya gelmesi halinde bir takım sorunlar doğabilmektedir. Bu hallere örnek olarak; grevci işçinin grev sırasında hastalanması ya da yıllık ücretli izin hakkını kullanan işçinin hastaneye kaldırılması verilebilir.
Türk hukukunda yıllık ücretli izin döneminde hastalanılması halinde ne gibi bir uygulamanın olacağı kanunda belirtilmemiştir. Ancak genel görüş işçinin hastalığını doktor raporu ile ispat etmesi halinde yıllık izin süresinin rapor süresince uzatılacağı yönündedir.66
Ancak grev ile yıllık ücretli izin süresinin tesadüf etmesi halinde işçinin iznine devam edeceği ya da isterse bu süreyi kullanmayıp greve katılacağı yönünde bir görüş bulunmaktadır.67 Kanaatimizce de işçinin bu şekilde bir seçme hakkının olması doğrudur. Şöyle ki greve katılıp katılmamayı işçi belirleyebildiğine göre, kendi hakkı olan yıllık ücretli iznini nasıl kullanacağına kendisi karar verecektir.

8. Askıya Alınma Halinin Sona Ermesi

İş sözleşmesinin askıda kalmasına neden olacak engellerin ortadan kalkmasıyla beraber askı hali sona erecektir. İşçi iş görme edimini yapmaya devam edecek, işveren ise bu edimi kabul etmeye devam edecektir. Aksı halinin sona ermesinden itibaren iş sözleşmesi kaldığı yerden hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar, tarafların borçları otomatik olarak yürürlüğe girer.
Özetle, işçi iş görme edimini yerine getirmeye devam edecektir. Eğer bu edimini yerine getirmez ise, yani işçi çalışmaya başlamaz ise, işveren iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedebilir ( İşK. md. 25/2). Eğer işçi askı süresinde başka bir iş bulmuş ve eski işine geri dönmeyeceği kesin ise de iş sözleşmesini haksız feshetmiş sayılacaktır.68
Aynı şekilde, işveren de işçinin iş görme edimini kabul etmez ise, BK. md. 325 uyarınca işverenin temerrüdü ortaya çıkacaktır.69 Söz konusu maddeye göre; “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmağa mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir.
Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur.” Bu maddeye göre, işverenin temerrüdü halinde işçi iş görme edimini yerine getirmeksizin sözleşmede kabul edilen ücreti isteyebilecektir.
İşçinin ne kadar ücret isteyip isteyemeyeceği iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olmasına bağlıdır. Şayet eğer belirli süreli iş sözleşmesi ise sözleşme bitimi anına kadar ki ücretini, belirsiz süreli ise işyerindeki kıdemine en yakın bildirim süresine ilişkin ücret istenebilecektir.70
Askı dönemi sonunda işçi askıdan önceki işini yapmaya devam edecektir. Ancak işverenin işçiye aynı işi verme imkanı kalmamış ise, eski işine denk ya da ona uygun işi, ücret kesintisi olmadan vermek zorundadır.71
Ancak askıya yol açan neden, örneğin hastalık, ,iş kazası işçinin sakat kalmasına yahut çalışma gücünün eksilmesine yol açmış ise ve işçinin bu durumu eski işini yerine getirmesine imkan vermiyorsa, işveren gözetme borcu gereği ve feshin son çare olması ilkesi gereği işçiye sağlığına ve durumuna uygun bir iş vermek zorundadır.72
İş sözleşmesi belirsiz süreli ise sözleşme eskisi gibi işlemeye devam eder. Ancak belirli süreli ise, askı süresi iş sözleşmesinin uzamasına neden olmayacaktır. Diğer bir deyişle, askıda geçen süre sözleşmenin belirli süresine eklenmeyecektir.73
Son olarak askının sona ermesiyle bildirim süreleri işlemeye başlayacaktır.

9. Ücretsiz İzin Uygulaması

Feshin son çare olması ilkesi gereğince ortaya çıkarılmış hallerden birisi de ücretsiz izindir. Ancak bu ilke gereğince ücretsiz iznin geçerli bir nedene dayanmasının koşullarından birisi de İşK. md. 65’te yer alan kısa süreli çalışma olanağının uygulanıp uygulanmadığıdır. İşverenin bu uygulamayı denemeyip doğrudan ücretsiz izin yoluna başvurması halinde geçerli bir nedenin varlığını kabul etmemiz mümkün olamayacaktır.74
Ücretsiz izine genel ekonomik kriz, işveren ve işletme ile sınırlı ekonomik güçlükler, satışların durması, stok fazlalığı gibi durumlar neden olabilir.75 İşverence yapılan ücretsiz için önerisi işçi tarafından kabul edildiği takdirde, tarafların anlaşmasıyla iş sözleşmesi askıya alınmış olacaktır. Ancak bu durumun İşK. md. 22 uyarınca işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçinin de bu öneriyi altı iş günü içinde kabul etmesi gerekmektedir. Kabul edilmesi halinde iş sözleşmesi askıya alınacaktır.
Ancak doktrindeki bir görüşe76 göre ücretsiz iznin açık ve yazılı yapılmasına gerek yoktur. Şöyle ki, işçi işverenin bu talebini herhangi bir itiraz öne sürmeden kabule etmiş ise askı süreci başlamış sayılacaktır.
Sözleşmede askı süresi ile ilgili tartışma vardır. Doktrindeki bir görüşe göre77 sözleşmede askı süresinin belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu husus sözleşmenin ana unsurlarından birisidir. Askı süresinin belirlenmemiş olması halinde ise sözleşme geçerliliğini yitirecektir. Ancak askı süresi taraflarca belirlenmemiş ise doktrindeki78 ve bizimde katıldığımız görüşe göre bu sürenin sözleşmelerde belirtilmemesi sözleşmeyi geçersiz kılmayacaktır. Ancak süre konulmamış olması da bu süresizliğin sınırsız olacağı anlamına gelmeyecektir. Önceki bölümler de açıkladığımız gibi askı süresinin geçici olması gerekmektedir. İşçi iyiniyet ve dürüstlük kurallarına göre uygun bir süre bekleyecek ve bu sürenin bitiminden sonra iş sözleşmesini haklı nedenler feshedebilecek ve kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır.79
İşçinin uzun süren askı dönemi sonunda tekrar işe çağrılmaması işverence yapılan gizli bir fesih olarak düşünülebilir. Bu durumda iş sözleşmesi işverence feshedildiği için ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesi ve koşulları varsa iş güvencesi hükümlerinin uygulanması gerekecektir.80
Ancak ücretsiz için teklifinin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde ücretsiz izin uygulamasına gidilmeyecektir. Bu halde işveren ya ücretsiz izin uygulamasını geri çekecek ya da değişikliğin haklı nedene dayandığını yazılı olarak açıklayarak ve ihbar sürelerine uyarak iş sözleşmesini feshedecektir.81 Bu yollardan birine başvurmayıp işveren tarafından işçilerin çalıştırılmamaları halinde ise işçiler isterlerse BK. md. 325’e başvurarak ücretlerini talep edebileceklerdir.
Eğer işverence yapılan uygulama işçi tarafından kabul edilmez ve bu uygulama geçerli bir nedene dayanmaz ise, işverence yapılan fesih geçersiz fesih olacaktır. Ancak bu hal işçinin iş güvencesi kapsamına girdiği haller için geçerlidir. Ancak işverenin geçerli bir nedeni var ise bu halde iş sözleşmesi feshedilmiş sayılacak ve koşulların oluşması ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanacaklardır.82


10. Deniz İş Hukuku’nda Askıya Alınma Halleri

854 sayılı Deniz İş Kanunu’na tabii olan işçiler iş güvencesi kapsamına dahil edilmemektedirler. Ancak kanun koyucu iş güvencesi kapsamında olmasalar bile DİşK.’nda askıda kalma hallerini düzenleyen bir takım maddeler mevcuttur. Bu maddeler, DİşK.’nun 14., 43., 40. maddeleridir. Aşağıda belirttiğimiz maddeleri açıklayarak askıda kalma hallerini anlatmaya çalışacağız.

10.1 Yıllık Ücretli İzin

DİşK.’nun 40. maddesi yıllık ücretli izin halini düzenlemektedir. Söz konusu madde hükmine göre; “Aynı işveren emrinde veya aynı gemide bir takvim yılı içinde bir veya birkaç hizmet aktine dayanarak en az altı ay çalışmış olan gemi adamı, yıllık ücretli izine hak kazanır. İzin süresi, altı aydan bir yıla kadar hizmeti olan gemi adamları için 15 günden ve bir yıl ve daha fazla hizmeti olanlar için yılda bir aydan az olamaz.
İzin işverenin uygun göreceği bir zamanda kullanılır. Bu haktan feragat edilemez. Bir aylık izin, tarafların rızasiyle aynı yıl içinde kullanılmak suretiyle ikiye bölünebilir.
Gemi adamı, dilerse, işveren veya işveren vekilinden ücretli izne ilişkin olarak 7 güne kadar ücretsiz yol izni de isteyebilir.
Gemi adamının hak ettiği yıllık ücretli izni kullanmadan hizmet akti 14 üncü maddenin II, III ve IV üncü bentlerine göre bozulursa, işveren veya işveren vekili izin süresine ait ücreti, gemi adamına ödemek zorundadır.” yıllık ücretli izin süreleri on beş gün ile bir ay arasında değişmektedir.
İş Kanunu’ndan farklı olarak burada işçiler lehine bir düzenleme getirilerek, İşK.’nda aranılan bir yıllık süre azaltılarak altı aya indirilmiştir. Gemi adamının bu çalışmaları sürekli olmamakla beraber toplam olarak altı ayı doldurması, yıllık ücretli izne hak kazanabilmesine yeterlidir.83 Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta hükümde yer alan “takvim” kelimesidir. Bu durumda gemi adamının iki takvim yılında altı ay çalışması onun yıllık ücretli izne hak kazanabilmesine yeterli değildir. Gemi adamının bu sürelerde aynı işverende veya değişik işverenlerin gemilerinde iş sözleşmesine dayanarak çalışmış olması bir şeyi değiştirmeyecektir.84
Gemi adamının ve işverenin anlaşmasıyla söz konusu süreler uzatılabilecektir.
DİşK. izin süresini iş günü olarak belirlemediğinden izin süresi içinde yer alan hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri gibi günleri ayrıca bu izin süresine ekleyememektedir.85
Gemi adamının söz konusu süreler içinde iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Ayrıca gemi adamının ek olarak alacağı yedi güne kadar olan izni de askıda kalma hali olarak kabul edilmektedir. Bu sürelerde işveren ücretten eksiltme yapamayacağı gibi gemi adamını da işten çıkaramayacaktır. Ancak işverenin DİşK. md. 14’te yer alan hakları saklıdır.

10.2 Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü

DİşK.’ nun 43. maddesi ulusal bayram ve genel tatil günlerini düzenlemektedir. Söz konusu hüküm şu şekildedir; “ Bu kanun kapsamına giren gemilerde çalışan gemi adamlarına, 2739 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Kanunu ile anılan kanuna ek 3466 ve 221 sayılı kanunlarda yazılı bulunan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücreti, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödenir.”
Kanun kapsamına giren tüm gemi adamları için, geminin nevi hangisi olursa olsun, gemi adamının çalışı çalışmadığına bakılmaksızın normal aylık ücretine ek olarak ulusal bayram ve tatil günleri için ek bir ücret ödenmektedir.86
Söz konusu günler de gemi adamlarının iş sözleşmeleri askıda kalmaktadır. Bu sebeple bu hallerde askıda kalma hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

10.6 Geminin Seferden Kaldırılması, Hastalık Ya da Sakatlık Hali

Söz konusu hal DİşK. md. 14/3’te hükme bağlanmıştır. Buna göre; “...Geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması, gemi adamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa veya sakatlığa uğraması...” hallerinde söz konusu süreler de iş sözleşmesi askıda kalacaktır.
Geminin seferden kaldırılması halinde kanun koyucu bir süre belirlemiş olmakla beraber hastalık ya da sakatlık hallerinde bir sürenin belirlenmemiş olması bu sürelerin sonunun olmayacağı anlamına gelmemektedir. Daha önceki bölümlerde de anlattığımız gibi bu sürelerin tayinini dürüstlük kurallarına göre saptamamız gerekmektedir. Bu sürelerin aşılmasıyla birlikte taraflar iş sözleşmesini feshedebilmektedirler. Gemi adamının hastalığı devamlı surette ise ve doktor raporu ile sabit olduğu anda işveren gemi adamının sözleşmesini ihbarsız feshetme hakkına sahiptir.87
Geminin seferden kaldırılması için gerekli olan sebeplere, tamirat, karantina, bakım gösterebilmektedir. Geminin seferden kaldırılması kararı kuşkusuz işverenin kişisel kararıdır. Ancak kanun, işverenin bu tarzda bir karar alabilmesi için geçerli nesnel ölçüler belirlemediği için işveren keyfi olarak, gemiyi seferden alıkoyarak iş sözleşmesini feshedebilmektedir.88
Yukarıda sayılan hallerin dışında Yargıtay gemi adamının eşinin hastalığı nedeniyle işe gidememesi89 halini de askı süresi olarak değerlendirmiştir.

11. Basın İş Hukuku’nda Askıya Alınma Halleri

5953 sayılı Basın İş Kanunu’nda iş güvencesi ile ilgili bir hüküm bulunmamakla beraber 4773 sayılı yasa ve 4857 sayılı yasanın ardından iş güvencesi hükümleri gazeteciler için de uygulanmaya başlanmıştır. İş güvencesinin yer almadığı dönemde maddelerde yer alan hükümler yeterli faydayı sağlayamamakta idi. Ancak iş güvencesinin yer almasıyla beraber gazeteciler lehine düzenlemeler uygulamada gözlenmeye başlanmıştır. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgileri aşağıda incelemeye çalışacağız.

11.1 Gazetecinin Hastalanması

Gazetecinin hastalığı BİşK. md. 12’de belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre; “ Gazetecinin uğradığı hastalık sebebiyle iş akdi işveren tarafından feshedilemez. Ancak, bu hastalığın altı aydan fazla uzaması halinde tazminat verilmek suretiyle akdin feshi cihetine gidilebilir...” diyerek hastalık hali düzenlenmiştir.
Söz konusu maddeye göre hastalık sebebinin altı ayı aşmaması halinde işverence sözleşmenin feshedilmesi, geçerli nedene dayanmadan yapılan bir fesih hali olacaktır. Ancak hastalığın altı ayı aşması halinde işveren sözleşmeyi feshedebilir ancak kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Bu halde işveren geçerli nedene dayandığı için işçinin işe iade imkanı bulunmamaktadır. Geçerli nedene dayanmadan fesihte ise kıdem tazminatının yanı sıra ihbar tazminatının da ödenmesi gerekmektedir. Bunun yanında işçi işe iade davası açabilmektedir.
Gazetecinin kendi kusurunun olup olmaması ya da hastalığın işyerinden kaynaklanıp kaynaklanmaması kanunun sağladığı korumayı etkilememektedir.90
Söz konusu sürede iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Ancak bu dönemde gazetecinin ücret almaya devam edip edemeyeceği ile ilgili kanunda açık bir düzenleme mevcut değildir. Doktrinde genel olarak kabul edilen görüşe göre; İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu arasında özel kanun- genel kanun ilişkisi mevcut değildir. Bu nedenle iş kanunlarında hüküm bulunmadığı zaman Borçlar Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanması doğru olacaktır.91 Ancak Yargıtay92’ın bazı kararlarında İş Kanunu’nun diğer iş kanunlarının ana kanunu olduğu görüşünü benimseniştir. Bu nedenle DİşK, ve BİşK.’nda oluşacak boşlukları İK. ile doldurulması görüşünü benimsemiştir. Doktrinde bu görüşü kabul eden yazarlar da bulunmaktadır.93 Genel olarak kabul edilen görüşe göre açıklama yapacak olursak, BK. md. 328’de yer alan hüküm gereğince uzun süre için yapılan sözleşmede işçi hastalık gibi sebeplerden ötürü kısa bir süre işini ifa edemez ise bu müddet için ücret istemeye hakkı olduğu sonucuna varabiliriz. Ancak burada da MK. md. 2’deki dürüstlük kuralı gereğince kısa süreyi belirlememiz gerekecektir. Uyuşmazlık halinde bunu belirleyecek olan makam mahkemelerdir. Buradaki hastalık deyiminin kazayı da içerdiği kabul edilmektedir.94
SSK. gereğince ödenecek olan geçici iş göremezlik ödeneği de bu ücreti etkilemeyecektir.

11.2 Askerlik

Bu konu BİşK.’nun on altıncı maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “Talim veya manevra dolayısıyla silah altına alınan gazeteci bu müddet zarfında ücret hakkını muhafaza eder. Ancak, yedek subay olarak veya sair suretlerle askeri hizmet karşılığı aylık alan gazetecinin almakta bulunduğu bu aylık kendi işinden aldığı ücretten az ise, işveren, gazeteciye yalnız aradaki farkı ödemekle mükelleftir.
Kısmi veya umumi seferberlik dolayısıyla silah altına alınan gazeteci hakkında üç ay için bu maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanır.
İlk muvazzaf askerlik hizmeti için silah altına alınan gazeteciye normal askerlik müddetince son aldığı ücret yarı nispetinde ödenir.
İşverenle gazeteci arasındaki iş akdinin muayyen bir müddet için akdedilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, gazetecinin bu maddenin birinci fıkrasında gösterilen haller dolayısıyla silah altında bulunduğu müddetçe iş akdi, işveren tarafından feshedilemez. Gazeteci bu maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasında gösterilen haller dolayısıyla silah altına alındığı takdirde, gazetecinin durumu bu fıkralardan hangisine temas etmekte ise, işveren iş akdini ancak o fıkrada gösterilmiş bulunan süre geçtikten sonra feshedilir. Bu gibi hallerde de gazeteci ile işveren arasındaki iş akdinin muayyen bir müddet için akdedilmiş olup olmadığına bakılmaz. Akdin feshi bu kanunda yazılı hükümlere tabidir.
Gazeteci ile işveren arasındaki mukavele esasen muayyen bir süreyi ihtiva edip de bu süre gazetecinin silah altında bulunduğu sırada kendiliğinden bitiyorsa işveren mukavelenin bu suretle sona ermesinden itibaren bu maddede yazılı olan ücretleri gazeteciye ödemekle mükellef tutulamaz.
Bu maddede yazılı bulunan hükümler işveren tarafından gazeteciye askerlik halinde ücret verilmesi hakkında daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan mukavele, teamül veya örfü adetten doğan haklara halel getirmez.”
Şu halde gazetecinin silah altına alınması üç halde gerçekleşebilir. Bunlardan ilki, talim ve manevra dolayısıyla silah altına alınmadır. Bu süre içinde gazeteci çalışmadığı halde ücret istemeye hak kazanır. Ancak askerlikten alınan aylık, işverenin verdiği ile eşit ya da daha yüksek ise işveren herhangi bir ödeme yapmayacaktır. Bu sürede iş sözleşmesi feshedilemez. Ancak gazetecinin işe iade davası açamayacağı bu dönemde talim ve manevra sebebi ile iş sözleşmenin feshedilmesi halinde gazeteci kıdem, ihbar tazminatlarını ve varsa BK. genel hükümlerine göre zararını talep etme imkanı bulabilecektir. Buradan da anlaşılacağı gibi fesih için talim ve manevra nedeni geçerli bir sebep oluşturmayacaktır.
İkinci olarak, kısmi ve umumi seferberlik halinde silah altına alınan gazeteci ilk üç ay ücret istemeye hak kazanacaktır. Üç ayı aşan süre geçerli fesih için bir sebep oluşturacaktır.
Son olarak, muvazzaf askerlik nedeni ile silah altına alınan gazeteci için son ücretin yarı oranında ve askerlik süresince ücret ödenecektir. Ancak ücret miktarı sözleşme ile tam ücret olarak belirlenebilmektedir. Ancak gazeteci bu sürede silahlı kuvvetlerden düzenli bir aylık alıyor ise bu halde işverenin verdiği yarı ücret, askerde alınan ücret ile eşit ya da daha az ise işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün sona erdiğini kabul etmemiz gerekecektir.95 Muvazzaf askerlik durumu geçerli fesih için bir sebep oluşturmamaktadır. Ancak belirli süreli sözleşmelerde süre muvazzaf askerlik döneminde bitmiş ise sözleşmenin sona erdiğini kabul etmemiz gerekecektir. 4857 sayılı İşK. muvazzaf askerlik sebebi ile feshi geçerli nedene dayanan fesih olarak kabul ettiği halde burada askı halinin oluşması gazeteciler lehine düzenlenmiş bir uygulamadır.

11.3 Gebelik

Bu durum BİşK.’nun on altıncı maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “ Kadın gazetecinin hamileliği halinde, hamileliğin 7 nci ayından itibaren doğumun ikinci ayının sonuna kadar izinli sayılır. Bu müddet zarfında müessese gazeteciye son aldığı ücretin yarısını öder. Doğum vuku bulmaz veya çocuk ölü dünyaya gelirse, bu halin vukuundan itibaren bir ay müddetle bu ücret ödenir. Gazetecinin sigortadan veya bağlı bulunduğu teşekküllerden alacağı yardım, bu ödemeye tesir etmez.”
Şu halde kadın gazetecinin sözleşmesi hamileliğin yedinci ayından doğumu izleyen ikinci ayın sonuna kadar askıda kalacaktır. Bu süre içinde işveren son ödenen ücretin yarısını ödemeye devam edecektir.
Bu sürede işverence fesih yapılamayacaktır. Ancak feshin yapılması halinde yapılan fesih geçerli nedene dayanmadığı için gereken hükümler burada işlemeye başlayacaktır. Aynı şekilde bu sürede ödenmesi gereken ücretler ödenmez ise işveren günlük yüzde beş daha fazla ödemeye tabi tutulacaktır.96
Doğum gerçekleşmez yani düşük meydana gelir ya da çocuk ölü dünyaya gelirse bu halde bu durumun ortaya çıkmasından itibaren bir ay süreyle işveren son ücretin yarısını ödemeye devam eder.97

11.4 Mahkumiyet ve Yayın Tatili

Bu durum BİşK.’nun on yedinci maddesinde açıklanmıştır. Söz konusu hükme göre; “Mensup olduğu mevkutedeki bir yayın dolayısıyla hürriyeti tahdide uğrayan gazeteci ücretini işverenden almakta devam eder. Ancak, hürriyetin tahdidini mucip olan yayın, mezkür gazeteci tarafından mevkute sorumlu müdürünün veya sahibinin haberi olmadan yapıldığı veya yaptırıldığı yahut sorumlu müdürün tetkikından geçirilerek neşri tekarrur eden şekil üzerinde tahrifat, tadilat, tay veyahut ilaveler yapmak veya yaptırmak suretiyle vuku bulduğu takdirde mezkür gazeteci bu hükümden faydalanamaz.
Hürriyeti tahdide uğrayan gazeteci bağlı bulunduğu kadroya yapılacak toplu zamlardan emsali gibi istifade eder.
Birinci fıkradaki hürriyet tahdidi gazetecinin o mevkuteden ayrılmasından sonra vukua gelmişse, gazetecinin bahsi geçen mevkuteden son aldığı ücreti miktarındaki tazminat, hürriyeti tahdit edildiği müddetçe her ay yayının yapılmış olduğu mevkute sahibi tarafından ödenir.
Her ne sebeple olursa olsun, neşriyatı tatil edilen mevkutede çalışanlar tatil tarihinden itibaren iki ay müddetle ücretlerini alırlar. Bu gazetecilerin kanuni tazminatı da tercihan ödenir.”
Şu halde, bir yayın sebebi ile bir gazetecinin hürriyeti sınırlanmış ise işverenin ücret verme borcu devam edecektir. Aynı zamanda işçinin arada yapılan toplu zamlardan yararlanma imkanı da bulunmaktadır.98 Bu hükümlülük halinde iş sözleşmesi askı halinde devam edecektir. Bu durumda işverenin geçerli fesih hakkı yoktur.
Aynı şekilde, yayını tatil edilen işyerlerinde iki ay süreyle ücret ödenmeye devam edeceği kurala bağlanmıştır. Aslında burada bahsedilen ücret değil kıdem tazminatıdır.99 Bu durumda söz konusu iki aylık süre askı süresi olarak kabul edilecektir.

11.5 Yıllık Ücretli İzin

Söz konusu hüküm BİşK. md 21’e göre; “Günlük bir mevkutede çalışan bir gazeteciye, en az bir yıl çalışmış olmak şartiyle, yılda dört hafta tam ücretli izin verilir. Gazetecilik mesleğindeki hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye, altı hafta ücretli izin verilir. Gazetecinin kıdemi aynı gazetedeki hizmetine göre değil, meslekteki hizmet süresine göre hesaplanır.
Günlük olmayan mevkutelerde çalışan gazetecilere her altı aylık çalışma devresi için iki hafta ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izinlerin hesabında bu Kanunun 1 inci maddesindeki "Gazeteci" tabirine girenlerin kıdemleri, iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden inikat etmiş olmasına bakılmaksızın, gazetecilik mesleğinde geçirdikleri hizmet süresi nazara alınmak suretiyle tesbit edilir.
İzin hakkından feragat edilemez.”
Kanunda yer alan bu düzenleme yerine sözleşmelerle işçi lehine hükümler konulabilmektedir.
Yıllık iznini kullanan gazeteciye bu süreye eşit ücreti ödenmek zorundadır.
Askı sürelerinin çakışması halinde bu sürelerin iç içe girmeyeceğini kabul etmemiz gerekecektir. Bu hallere örnek olarak, yıllık ücretli izin-hapiste geçen günler, grev/lokavt- hastalık, yıllık ücretli izin-hastalık100 hallerini verebiliriz.

11.6 Olağanüstü İzin

BİşK. md. 19/2’ye göre; “Birinci fıkra hükmü dışında gazeteci, çocuğu dünyaya geldiği zaman üç; eşi veya çocuğu, anası veya babası öldüğü zaman dört; çocuğu evlendiği, kardeşi, büyük anne veya büyük babası veya torunu öldüğü zamanlar iki gün olağanüstü ücretli izine hak kazanır. Bu izinler senelik izinden sayılmaz.”
Bu süreler sözleşmelerle arttırılabileceği gibi bu örneklere yenilerinin eklenmesi de mümkündür.101

12. Sonuç

Sonuç olarak, askıda kalma halleri BİşK., İşK. ve DİşK.’nda farklı olarak düzenlenmişlerdir. Söz konusu kanunlar içinde işçi açısından en elverişli düzenlemeler BİşK.’nda yer almaktadır. Bu konuda, gebelik ve askerlik halinde verilen ücreti örnek olarak gösterebiliriz. DİşK. ise işçiye tanınan haklar açısından en geride kalmış kanun olarak dikkat çekmektedir. Örnek olarak DİşK.’nda iş güvencesi hükümlerinin uygulanmaması gösterilebilir. Bu tarzda düzenlemelerin AY.’da yer alan eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğurduğu muhakkaktır. Bu nedenle yürürlükte bulunan düzenlemelerin tekrar gözden geçirilerek hakkaniyete uygun bir şekilde düzenlenmesi gerektiği kanısındayız.